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이혼·가사소송
이혼·가사소송
본문
솔로몬의 재판
질문 : 배우자와 함께 간통한 상대방에게 위자료를 청구할 수 있을까?
- 최근 과장으로 승진한 김모씨는 아내 정모씨에게 잦은 야근 등을 이유로 대며 점점 집에 소홀하게 됩니다. 부부 동반모임에서 다른 직원들의 야근이 많지 않다는 얘기를 들은 아내 정모씨는 남편의 뒤를 밟게 되고, 이후 충격적인 장면을 목격하는데..
정시 퇴근한 남편이 어떤 여자와 만나 간단히 식사를 했고, 이후 애인의 집으로 추정되는 곳으로 들어가는 것이 목격되었습니다. 아내 정모씨는 경찰을 불렀고, 경찰과 함께 들어간 곳에서 남편 김모씨와 상간녀 이모씨는 바람을 피고 있었습니다.
아내는 남편 김씨를 간통죄로 고소했고, 이혼과 위자료를 청구하였습니다. 아울러 상간녀 이모씨에게도 위자료를 구하는 소송을 제기하려 합니다. 아내 정모씨는 상간녀에게 위자료를 청구할 수 있을까요? 아내가 상간녀에게 위자료를 청구할 수 있다면, 부부의 자녀 역시 위자료를 청구할 수 있는 것일까요?
< 보기 >
1번 이혼의 직접적인 사유가 되는 것은 남편의 부정행위이기 때문에 상간녀 이모씨에게는 위자료를 청구할 수 없다.
2번 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인과 자녀의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
3번 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있지만 자녀는 위자료를 청구할 수 없다.
< 평결이 되었습니다. >
정답은 3번. 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있지만 자녀는 위자료를 청구할 수 없다. 입니다.
법원에서는 ‘배우자 있는 사람과 간통행위를 하고, 이로 인하여 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다’고 판시하고 있습니다. 다만, 이러한 경우라도 ‘간통행위 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.’고 하여 자녀에 대한 불법행위 책임은 인정하고 있지 않습니다( {web2} 대법원 2005.5.13. 선고 2004다1899 판결 {web3} )
따라서 정모씨는 배우자 김모씨와 간통한 이모씨에 대해서 본인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있습니다.
※ 배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나,
이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(해의)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.
(출처 : {web2} 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결【손해배상(기)】 [공2005.6.15.(228),938] {web3} )
★ 간통죄 위헌결정 ★
- 간통죄
「형법」( {web2} 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조에 따르면, 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위는 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하였습니다.
- 위헌법률 결정
「형법」 제241조에서 규정하고 있는 간통죄는 2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌법률 결정에 따라 즉시 효력을 상실하게 되었습니다. {web3}
- 헌법재판소의 결정요지
헌법재판소는 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 「형법」(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부에 대하여,
“간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.…심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.…
간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.”고 판단하였습니다( {web2} 헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정 {web3} )
★ 위헌결정의 효력 ★
- 「형법」 제241조 효력의 상실
「형법」 제241조는 소급하여 그 효력을 상실합니다( {web2} 「헌법재판소법」 제47조제3항 본문 {web3} ).
다만, 2008년 10월 30일에 「형법」 제241조에 대한 합헌결정이 있었으므로 이 결정이 있는 날의 다음 날인 2008년 10월 31일로 소급하여 효력을 상실합니다(「헌법재판소법」 제47조제3항 단서 {web3} ).
- 재심청구
2008년 10월 31일 이후에 「형법」 제241조에 근거한 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 해당 판결을 선고한 법원에 재심을 청구할 수 있습니다(「헌법재판소법」 {web2} 제47조제4항 및 「형사소송법」 제423조 {web3} ).
- 보상청구
재심청구의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 따라 구금되거나 형 집행을 받았을 때, 또는 「형사소송법」 제470조제3항에 따른 구치(拘置)와 「형사소송법」 {web2} 제473조부터 제475조까지의 규정에 따라 구속된 경우에는 이에 대한 보상을 청구할 수 있습니다(「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 제2조제2항 {web3} ).
보상청구는 무죄재판을 한 법원에 대해 해야 하며, 무죄재판이 확정된 사실은 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 해야 합니다( {web3} 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 {web2} 제7조 및 제8조).
※ 형사보상청구에 대한 자세한 내용은 <대한민국 법원 전자민원센터-절자안내-형사-형사소송절차안내>에서 확인할 수 있습니다. {web3}
★ 헌재결정례 ★
(안건명)
헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정 형법 제241조 위헌소원
(판시사항)
배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조( {web2} 이하 ‘심판대상조항’이라 한다 {web3} )가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
(결정요지)
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.
또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.
부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. {web3}
간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다.
그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다. {web3}
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. {web3}
그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
★ Q&A 사례 ★
Q. 이혼하지 않고도 상간녀에게만 위자료 청구가 가능한지요?
남편이 간통을 저질렀습니다. 간통죄로 고소할려면 이혼소송을 먼저 접수해야 한다고 하는데 저는 남편과의 이혼은 원치 않습니다. 남편과의 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 손해배상 청구가 가능한지요 ???
A. 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 범죄로서, 간통한 남녀 모두를 함께 처벌하도록 되어 있습니다.
물론, 귀하께서 알고 계신것 처럼, 간통죄 처벌은 이혼한 후이거나 이혼소송이 제기된 이후이어야 합니다.
또한 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
따라서, 남편을 제외하고 상간녀을 고소한다하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
바꿔 말하면, 남편을 제외한 상간녀에 대해서만 처벌을 요구할 수는 없는 것입니다.
그러나, 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 위자료 청구는 가능합니다.
불법행위로 인한 손해배상 청구를 가정법원에 제기하면 됩니다.
즉, 본처인 귀하의 처(妻)권의 침해하였으므로, 처의 권리를 침해한 여자에게 위자료를 받아낼 수 있는 것입니다.
이는 상대 여자의 잘못에 기인한 위자료이므로 남편이 지급해야 할 위자료를 상대여자가 대시 지급하는 것은 아닙니다.
또한 남편과 상간녀에게 동시에 위자료 청구도 가능합니다. 이 경우에는 귀하의 남편과 상대 여자가 연대책임으로 위자료를 물게 됩니다.
Q. 이혼하지 않고서도, 상간녀에게 위자료 청구가능하나요?
남편이 간통을 저질렀습니다. 간통죄로 고소할려면 이혼소송을 먼저 접수해야 한다고 하는데 저는 남편과의 이혼은 원치 않습니다. 남편과의 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 손해배상 청구가 가능한지요 ???
A. 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 범죄로서, 간통한 남녀 모두를 함께 처벌하도록 되어 있습니다.
물론, 귀하께서 알고 계신것 처럼, 간통죄 처벌은 이혼한 후이거나 이혼소송이 제기된 이후이어야 합니다.
또한 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
따라서, 남편을 제외하고 상간녀을 고소한다하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
바꿔 말하면, 남편을 제외한 상간녀에 대해서만 처벌을 요구할 수는 없는 것입니다.
그러나, 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 위자료 청구는 가능합니다.
불법행위로 인한 손해배상 청구를 가정법원에 제기하면 됩니다.
즉, 본처인 귀하의 처(妻)권의 침해하였으므로, 처의 권리를 침해한 여자에게 위자료를 받아낼 수 있는 것입니다.
이는 상대 여자의 잘못에 기인한 위자료이므로 남편이 지급해야 할 위자료를 상대여자가 대시 지급하는 것은 아닙니다.
또한 남편과 상간녀에게 동시에 위자료 청구도 가능합니다. 이 경우에는 귀하의 남편과 상대 여자가 연대책임으로 위자료를 물게 됩니다.
Q. 간통죄 접수 방법은 어떻게 하나요?
부인이 다른 남자를 만나는 사실을 알게되었고 제 핸드폰에는 서로 만나고 지내온 사실들이 녹음되어 있고 그 남자와의 통화내역도 있읍니다.
두 사람다 사법처리 하고 이혼하고 위자료 청구도 할수있는지 궁금합니다. .
A. 글의 내용은 간통과 이혼에 대한 상담인데요.
간통죄는 본인이 시인하거나 현장적발 자료가 있어야 고소가 가능하고, 친고죄이므로
그 사실을 안지 6개월내에 고소하셔야 고소가 가능합니다.(6개월이 지나면 고소할수 없음)
고소 준비서류는 이혼심판접수증(법원), 호적등본, 고소장이 있어야 고소가 가능하오니 참고하시고, 고소없이 이혼만 하실 경우 법원에가서 이혼소송하시기 바랍니다. 위의 절차를 무시하고 본인들의 원만한 합의가 최선이겠지만 상황이 되지 않으신다면 위의 자료를 참고하시기 바랍니다.
당사자들의 원만한 합의가 최선이겠지만 상황이 되지 않으신다면 위의 자료를 참고하시고, 더 궁금하거나 자세한 상담을 원하신다면 경찰서 민원실 민원상담관 031-560-9190으로 문의하시거나 출두하셔서 상담을 받으시기 바랍니다.(오전 10시 부터 16시 까지 근무) 빠른시일내에 원만한 합의가 이루어져 가정의 평안을 기원하겠습니다.
Q. 간통고소를 하려고 하는데, 남편이 이미 이혼소송 제기한 상태입니다. 저도 별도로 해야나요?
남편을 간통고소를 하려면 이혼소송이 제기되어야 한다고 하는데, 남편이 이미 먼저 이혼소송을 제기한 상태입니다.이 상태로 고소를 하면 안 될까요 ? 아니면 별도로 저도 이혼소송을 제기해야 하나요?답변부탁드리겠습니다.
A. 간통죄는 혼인관계가 유지되는 한 처벌할 수 없는 범죄입니다.
따라서 이혼했거나 이혼소송이 제기된 상태이어야 하므로 관할법원에 이혼소송을 제기하여야 하며, 그 법원으로부터 이혼소송제기접수증명원을 발급받아 고소장에 이를 첨부하여 관할 수사기관에 접수하며 유효한 접수가 됩니다.
귀하의 경우, 비록 남편이 이미 먼저 이혼소송을 제기해 둔 상태라도 남편을 상대로 간통행위에 대하여 고소를 하기 위해서는 부인 자신이 이혼소송을 제기하여야 합니다.
이 때, 반드시 남편이 제기한 소송과 별소를 제기하지 않더라도 제기되어 있는 소송에 반소의 형태로 이혼소송을 제기하면 충분합니다.
반소는 소송절차중에 반소장을 법원에 제출하면 됩니다.
단, 이혼소송은 고소기간 내에 공소제기가 되기 전까지 하여야 하며 그러하지 못한 경우 그 고소는 유효한 고소가 되지 못합니다.
Q. 간통죄.. 일방만 처벌 가능한가요?
남편이 간통을 저질렀는데, 아이들을 생각해서 상대여자만 고소를 하고 싶습니다.가능한지요 ???
A. 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
이는 고소가 원래 특정한 범죄에 대한 것이고, 고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하고자 하는 것입니다.
간통죄에서 공범이란 배우자 뿐만 아니라 상간자도 포함하므로, 남편을 제외하고 그 여자만을 고소하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
따라서, 귀하는 남편은 제외하고 상대 여자만 특정하여 처벌을 요구할 수는 없습니다.
물론 간통죄에서의 고소는 이혼한 후이거나 이혼송이 제기된 후이어야 하므로, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 고소는 효력을 상실합니다.
★ 허위 사실 ★
Q. 남편 A가 C와 간통한 사실을 알게 된 아내 B는 A와 C를 간통으로 고소했습니다. 이에 남편은 자신은 간통한 사실이 없고 아내가 허위사실을 신고한 것이라고 무고죄로 아내를 고소했습니다. 남편의 행위는 무고죄에 해당할까요?
A. 네, 무고죄에 해당합니다.
◇ 허위 사실의 개념
☞ 무고죄에 있어서는 그 신고내용의 진실성을 인정하기에 넉넉하냐의 여부를 따질 것이 아니라 신고사실의 허위성을 따져 신고사실이 허위라고 인정할 수 있다면 죄가 성립한다고 볼 수 있습니다.
☞ 이 질문에서 남편은 C와 간통한 사실이 있으면서도 자신은 ‘C와 간통한 적이 없음에도 불구하고 아내가 자신과 C를 간통죄로 고소하였으니 이를 처벌하여 달라’는 취지로 고소한 것은 허위로 무고죄에 해당합니다(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85도2213 판결 참조 「형법」 제156조)
Q. 남편이 바람을 피웠어요. 이혼해 달랬더니 이혼은 절대 안 된다며 완강히 거부합니다. 전 정말 이혼할 수 없는 건가요?
A. 배우자에게 부정(不貞)한 행위가 있다면 재판상 이혼을 청구할 수 있습니다.
※배우자의 부정행위란?
혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다.
부정행위인지는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 고려해서 평가됩니다.
배우자의 부정행위를 사유로 한 이혼청구는 배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날부터 2년이 지나면 할 수 없습니다.
또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에도 이혼을 청구할 수 없습니다.
[이 게시물은 관리자님에 의해 2018-11-05 17:33:46 판례정보에서 이동 됨]
질문 : 배우자와 함께 간통한 상대방에게 위자료를 청구할 수 있을까?
- 최근 과장으로 승진한 김모씨는 아내 정모씨에게 잦은 야근 등을 이유로 대며 점점 집에 소홀하게 됩니다. 부부 동반모임에서 다른 직원들의 야근이 많지 않다는 얘기를 들은 아내 정모씨는 남편의 뒤를 밟게 되고, 이후 충격적인 장면을 목격하는데..
정시 퇴근한 남편이 어떤 여자와 만나 간단히 식사를 했고, 이후 애인의 집으로 추정되는 곳으로 들어가는 것이 목격되었습니다. 아내 정모씨는 경찰을 불렀고, 경찰과 함께 들어간 곳에서 남편 김모씨와 상간녀 이모씨는 바람을 피고 있었습니다.
아내는 남편 김씨를 간통죄로 고소했고, 이혼과 위자료를 청구하였습니다. 아울러 상간녀 이모씨에게도 위자료를 구하는 소송을 제기하려 합니다. 아내 정모씨는 상간녀에게 위자료를 청구할 수 있을까요? 아내가 상간녀에게 위자료를 청구할 수 있다면, 부부의 자녀 역시 위자료를 청구할 수 있는 것일까요?
< 보기 >
1번 이혼의 직접적인 사유가 되는 것은 남편의 부정행위이기 때문에 상간녀 이모씨에게는 위자료를 청구할 수 없다.
2번 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인과 자녀의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
3번 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있지만 자녀는 위자료를 청구할 수 없다.
< 평결이 되었습니다. >
정답은 3번. 바람핀 남편의 부정행위는 간통한 상대방과 함께 이루어진 것이므로, 배우자와 함께 간통한 상대방에게 부인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있지만 자녀는 위자료를 청구할 수 없다. 입니다.
법원에서는 ‘배우자 있는 사람과 간통행위를 하고, 이로 인하여 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다’고 판시하고 있습니다. 다만, 이러한 경우라도 ‘간통행위 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.’고 하여 자녀에 대한 불법행위 책임은 인정하고 있지 않습니다( {web2} 대법원 2005.5.13. 선고 2004다1899 판결 {web3} )
따라서 정모씨는 배우자 김모씨와 간통한 이모씨에 대해서 본인의 정신적 피해에 대한 위자료를 청구할 수 있습니다.
※ 배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이나,
이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(해의)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다.
(출처 : {web2} 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결【손해배상(기)】 [공2005.6.15.(228),938] {web3} )
★ 간통죄 위헌결정 ★
- 간통죄
「형법」( {web2} 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조에 따르면, 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위는 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하였습니다.
- 위헌법률 결정
「형법」 제241조에서 규정하고 있는 간통죄는 2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌법률 결정에 따라 즉시 효력을 상실하게 되었습니다. {web3}
- 헌법재판소의 결정요지
헌법재판소는 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 「형법」(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부에 대하여,
“간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.…심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.…
간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.”고 판단하였습니다( {web2} 헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정 {web3} )
★ 위헌결정의 효력 ★
- 「형법」 제241조 효력의 상실
「형법」 제241조는 소급하여 그 효력을 상실합니다( {web2} 「헌법재판소법」 제47조제3항 본문 {web3} ).
다만, 2008년 10월 30일에 「형법」 제241조에 대한 합헌결정이 있었으므로 이 결정이 있는 날의 다음 날인 2008년 10월 31일로 소급하여 효력을 상실합니다(「헌법재판소법」 제47조제3항 단서 {web3} ).
- 재심청구
2008년 10월 31일 이후에 「형법」 제241조에 근거한 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 해당 판결을 선고한 법원에 재심을 청구할 수 있습니다(「헌법재판소법」 {web2} 제47조제4항 및 「형사소송법」 제423조 {web3} ).
- 보상청구
재심청구의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 원판결(原判決)에 따라 구금되거나 형 집행을 받았을 때, 또는 「형사소송법」 제470조제3항에 따른 구치(拘置)와 「형사소송법」 {web2} 제473조부터 제475조까지의 규정에 따라 구속된 경우에는 이에 대한 보상을 청구할 수 있습니다(「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 제2조제2항 {web3} ).
보상청구는 무죄재판을 한 법원에 대해 해야 하며, 무죄재판이 확정된 사실은 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 해야 합니다( {web3} 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 {web2} 제7조 및 제8조).
※ 형사보상청구에 대한 자세한 내용은 <대한민국 법원 전자민원센터-절자안내-형사-형사소송절차안내>에서 확인할 수 있습니다. {web3}
★ 헌재결정례 ★
(안건명)
헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정 형법 제241조 위헌소원
(판시사항)
배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조( {web2} 이하 ‘심판대상조항’이라 한다 {web3} )가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
(결정요지)
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.
또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.
부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. {web3}
간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다.
그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다. {web3}
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. {web3}
그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
★ Q&A 사례 ★
Q. 이혼하지 않고도 상간녀에게만 위자료 청구가 가능한지요?
남편이 간통을 저질렀습니다. 간통죄로 고소할려면 이혼소송을 먼저 접수해야 한다고 하는데 저는 남편과의 이혼은 원치 않습니다. 남편과의 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 손해배상 청구가 가능한지요 ???
A. 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 범죄로서, 간통한 남녀 모두를 함께 처벌하도록 되어 있습니다.
물론, 귀하께서 알고 계신것 처럼, 간통죄 처벌은 이혼한 후이거나 이혼소송이 제기된 이후이어야 합니다.
또한 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
따라서, 남편을 제외하고 상간녀을 고소한다하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
바꿔 말하면, 남편을 제외한 상간녀에 대해서만 처벌을 요구할 수는 없는 것입니다.
그러나, 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 위자료 청구는 가능합니다.
불법행위로 인한 손해배상 청구를 가정법원에 제기하면 됩니다.
즉, 본처인 귀하의 처(妻)권의 침해하였으므로, 처의 권리를 침해한 여자에게 위자료를 받아낼 수 있는 것입니다.
이는 상대 여자의 잘못에 기인한 위자료이므로 남편이 지급해야 할 위자료를 상대여자가 대시 지급하는 것은 아닙니다.
또한 남편과 상간녀에게 동시에 위자료 청구도 가능합니다. 이 경우에는 귀하의 남편과 상대 여자가 연대책임으로 위자료를 물게 됩니다.
Q. 이혼하지 않고서도, 상간녀에게 위자료 청구가능하나요?
남편이 간통을 저질렀습니다. 간통죄로 고소할려면 이혼소송을 먼저 접수해야 한다고 하는데 저는 남편과의 이혼은 원치 않습니다. 남편과의 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 손해배상 청구가 가능한지요 ???
A. 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 범죄로서, 간통한 남녀 모두를 함께 처벌하도록 되어 있습니다.
물론, 귀하께서 알고 계신것 처럼, 간통죄 처벌은 이혼한 후이거나 이혼소송이 제기된 이후이어야 합니다.
또한 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
따라서, 남편을 제외하고 상간녀을 고소한다하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
바꿔 말하면, 남편을 제외한 상간녀에 대해서만 처벌을 요구할 수는 없는 것입니다.
그러나, 이혼을 하지 않고서도 상간녀에게 위자료 청구는 가능합니다.
불법행위로 인한 손해배상 청구를 가정법원에 제기하면 됩니다.
즉, 본처인 귀하의 처(妻)권의 침해하였으므로, 처의 권리를 침해한 여자에게 위자료를 받아낼 수 있는 것입니다.
이는 상대 여자의 잘못에 기인한 위자료이므로 남편이 지급해야 할 위자료를 상대여자가 대시 지급하는 것은 아닙니다.
또한 남편과 상간녀에게 동시에 위자료 청구도 가능합니다. 이 경우에는 귀하의 남편과 상대 여자가 연대책임으로 위자료를 물게 됩니다.
Q. 간통죄 접수 방법은 어떻게 하나요?
부인이 다른 남자를 만나는 사실을 알게되었고 제 핸드폰에는 서로 만나고 지내온 사실들이 녹음되어 있고 그 남자와의 통화내역도 있읍니다.
두 사람다 사법처리 하고 이혼하고 위자료 청구도 할수있는지 궁금합니다. .
A. 글의 내용은 간통과 이혼에 대한 상담인데요.
간통죄는 본인이 시인하거나 현장적발 자료가 있어야 고소가 가능하고, 친고죄이므로
그 사실을 안지 6개월내에 고소하셔야 고소가 가능합니다.(6개월이 지나면 고소할수 없음)
고소 준비서류는 이혼심판접수증(법원), 호적등본, 고소장이 있어야 고소가 가능하오니 참고하시고, 고소없이 이혼만 하실 경우 법원에가서 이혼소송하시기 바랍니다. 위의 절차를 무시하고 본인들의 원만한 합의가 최선이겠지만 상황이 되지 않으신다면 위의 자료를 참고하시기 바랍니다.
당사자들의 원만한 합의가 최선이겠지만 상황이 되지 않으신다면 위의 자료를 참고하시고, 더 궁금하거나 자세한 상담을 원하신다면 경찰서 민원실 민원상담관 031-560-9190으로 문의하시거나 출두하셔서 상담을 받으시기 바랍니다.(오전 10시 부터 16시 까지 근무) 빠른시일내에 원만한 합의가 이루어져 가정의 평안을 기원하겠습니다.
Q. 간통고소를 하려고 하는데, 남편이 이미 이혼소송 제기한 상태입니다. 저도 별도로 해야나요?
남편을 간통고소를 하려면 이혼소송이 제기되어야 한다고 하는데, 남편이 이미 먼저 이혼소송을 제기한 상태입니다.이 상태로 고소를 하면 안 될까요 ? 아니면 별도로 저도 이혼소송을 제기해야 하나요?답변부탁드리겠습니다.
A. 간통죄는 혼인관계가 유지되는 한 처벌할 수 없는 범죄입니다.
따라서 이혼했거나 이혼소송이 제기된 상태이어야 하므로 관할법원에 이혼소송을 제기하여야 하며, 그 법원으로부터 이혼소송제기접수증명원을 발급받아 고소장에 이를 첨부하여 관할 수사기관에 접수하며 유효한 접수가 됩니다.
귀하의 경우, 비록 남편이 이미 먼저 이혼소송을 제기해 둔 상태라도 남편을 상대로 간통행위에 대하여 고소를 하기 위해서는 부인 자신이 이혼소송을 제기하여야 합니다.
이 때, 반드시 남편이 제기한 소송과 별소를 제기하지 않더라도 제기되어 있는 소송에 반소의 형태로 이혼소송을 제기하면 충분합니다.
반소는 소송절차중에 반소장을 법원에 제출하면 됩니다.
단, 이혼소송은 고소기간 내에 공소제기가 되기 전까지 하여야 하며 그러하지 못한 경우 그 고소는 유효한 고소가 되지 못합니다.
Q. 간통죄.. 일방만 처벌 가능한가요?
남편이 간통을 저질렀는데, 아이들을 생각해서 상대여자만 고소를 하고 싶습니다.가능한지요 ???
A. 간통죄는 친고죄로서 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대해서도 효력이 있는데, 이를 고소불가분의 원칙이라 합니다.
이는 고소가 원래 특정한 범죄에 대한 것이고, 고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하고자 하는 것입니다.
간통죄에서 공범이란 배우자 뿐만 아니라 상간자도 포함하므로, 남편을 제외하고 그 여자만을 고소하더라도 그 고소의 효력은 공범인 남편에게도 미쳐서 남편도 함께 고소한 것과 마찬가지가 됩니다.
따라서, 귀하는 남편은 제외하고 상대 여자만 특정하여 처벌을 요구할 수는 없습니다.
물론 간통죄에서의 고소는 이혼한 후이거나 이혼송이 제기된 후이어야 하므로, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 고소는 효력을 상실합니다.
★ 허위 사실 ★
Q. 남편 A가 C와 간통한 사실을 알게 된 아내 B는 A와 C를 간통으로 고소했습니다. 이에 남편은 자신은 간통한 사실이 없고 아내가 허위사실을 신고한 것이라고 무고죄로 아내를 고소했습니다. 남편의 행위는 무고죄에 해당할까요?
A. 네, 무고죄에 해당합니다.
◇ 허위 사실의 개념
☞ 무고죄에 있어서는 그 신고내용의 진실성을 인정하기에 넉넉하냐의 여부를 따질 것이 아니라 신고사실의 허위성을 따져 신고사실이 허위라고 인정할 수 있다면 죄가 성립한다고 볼 수 있습니다.
☞ 이 질문에서 남편은 C와 간통한 사실이 있으면서도 자신은 ‘C와 간통한 적이 없음에도 불구하고 아내가 자신과 C를 간통죄로 고소하였으니 이를 처벌하여 달라’는 취지로 고소한 것은 허위로 무고죄에 해당합니다(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85도2213 판결 참조 「형법」 제156조)
Q. 남편이 바람을 피웠어요. 이혼해 달랬더니 이혼은 절대 안 된다며 완강히 거부합니다. 전 정말 이혼할 수 없는 건가요?
A. 배우자에게 부정(不貞)한 행위가 있다면 재판상 이혼을 청구할 수 있습니다.
※배우자의 부정행위란?
혼인한 이후에 부부 일방이 자유로운 의사로 부부의 정조의무, 성적 순결의무를 충실히 하지 않은 일체의 행위를 말하는 것으로 성관계를 전제로 하는 간통보다 넓은 개념입니다.
부정행위인지는 개개의 구체적인 사안에 따라 그 정도와 상황을 고려해서 평가됩니다.
배우자의 부정행위를 사유로 한 이혼청구는 배우자의 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 부정행위가 있은 날부터 2년이 지나면 할 수 없습니다.
또한, 배우자의 부정행위를 사전에 동의했거나 사후에 용서한 경우에도 이혼을 청구할 수 없습니다.
[이 게시물은 관리자님에 의해 2018-11-05 17:33:46 판례정보에서 이동 됨]
