교통사고처리특례법위반 자전거와 보행자 사고 실제 사례
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교통사고중에서 자전거로 보행자를 다치게 한 사례
교통사고처리특례법위반(치상) 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결문 해석한 내용입니다.
성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정할 수 있는지 여부
판례 요지
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다.
이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다.
다만, 피해자의 처벌불원의사를 확인하기 어려운 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있고, 이는 법원에 의해 존중받아야 한다.
판결 요지 상세
1. 반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 피해자 본인만 표시할 수 있다.
반의사불벌죄는 피해자의 의사에 따라 국가의 형사사법기능이 발동되는 예외적인 범죄 유형이다.
따라서 처벌불원의사는 피해자 본인의 진실한 의사에 기하여야 하며, 이는 피해자 본인만이 표시할 수 있다.
성년후견인은 피해자를 대리하여 법률행위를 할 수 있지만, 피해자의 의사를 대신 표시할 수 있는 권한은 없다.
2. 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하는 것은 법률에 근거가 없다.
형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않다.
성년후견제도는 피해자의 자기결정권을 보호하고 피해자의 복리를 증진하기 위한 제도이지만, 피해자의 의사를 대신 표시할 수 있는 권한까지 부여하는 것은 아니다.
따라서 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하는 것은 법률에 근거가 없다.
3. 피해자의 처벌불원의사를 확인하기 어려운 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있다.
피해자가 의사무능력인 경우, 피해자 본인의 의사를 확인하기 어려울 수 있다.
이러한 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있다.
다만, 성년후견인은 피해자의 의사를 추측함에 있어서 충분한 조사를 하고 신중하게 판단하여야 한다.
4. 법원은 성년후견인이 표시한 처벌불원의사를 존중해야 한다.
성년후견인이 피해자의 복리를 고려하여 신중하게 판단하여 처벌불원의사를 표시한 경우, 법원은 이를 존중해야 한다.
다만, 법원은 피해자의 진실한 의사를 확인하기 위해 필요한 조사를 할 수 있으며, 피해자의 의사와 상충되는 경우에는 처벌불원의사를 인정하지 않을 수 있다.
결론
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시할 수 없다. 다만, 피해자의 처벌불원의사를 확인하기 어려운 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있으며, 이는 법원에 의해 존중받아야 한다.
교통사고처리특례법위반 판시사항
[1] 반의사불벌죄에서 성년후견인이 명문의 규정 없이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 있는지 여부(소극) / 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻더라도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 피고인이 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 보행자인 피해자 갑을 들이받아 중상해를 입게 하였다는 교통사고처리 특례법 위반(치상)의 공소사실로 기소되었고, 위 사고로 의식불명이 된 갑에 대하여 성년후견이 개시되어 성년후견인으로 갑의 법률상 배우자 을이 선임되었는데, 을이 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결선고 전에 갑을 대리하여 처벌불원의사를 표시한 사안에서, 위 특례법 제3조 제2항에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하여 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하므로, 을이 갑을 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다고 한 사례
교통사고처리특례법위반 판결요지
[1] [다수의견] 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 아래와 같다.
(가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적인 의미에 충실한 해석이 필수적이다. 특히 반의사불벌죄에서 처벌불원의사와 같이 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권·형벌권 발동의 기본 전제가 되므로, 형사소송절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 확보하기 위해서 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다.
교통사고처리 특례법 제3조 제2항에 따르면, 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 형법 제268조의 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하므로, 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하다. 따라서 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다.
교통사고처리 특례법은 물론 형법·형사소송법에도 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리가 가능하다거나 법정대리인의 대리권에 피해자의 처벌불원 의사표시가 포함된다는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 보아야 한다.
(나) 형사사법의 목적과 보호적 기능, 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의에 대한 예외로서 반의사불벌죄의 지위 등을 감안하면, 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않거나 처벌희망의 의사표시를 철회하는 의사결정 그 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다.
범죄행위를 하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 있음을 전제로 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 형사사법의 보호적 기능을 담보하기 위하여 현행법은 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의를 원칙으로 정하고 있다. 그런데 반의사불벌죄는 특정 유형의 범죄에 관하여 피해자의 의사를 최대한 존중하는 취지에서 특별히 피해자의 명시적인 의사를 소극적 소추조건으로 규정한 것인바, 이는 우리 법질서가 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 예외적으로 인정한 부분이다. 그럼에도 법이 예정한 범위나 정도를 벗어나 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 확대하게 되면, 궁극적으로 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 결과적으로 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있다. 그러므로 반의사불벌죄를 해석할 때에는 피해자의 일방적인 의사에 의해 국가의 공적인 형벌기능이 좌우되는 것을 방지할 수 있도록 국가소추권·형벌권의 공평한 행사, 법익보호와 책임원칙이라는 형사사법의 대원칙까지 고려하여야 한다.
반의사불벌죄는 피해자의 일방적 의사표시만으로 이미 개시된 국가의 형사사법절차가 일방적으로 중단·소멸되는 강력한 법률효과가 발생한다는 점에서도 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한 것이어야 한다.
처벌불원에 관한 법정대리인의 의사표시를 피해자 본인의 의사와 같다고 볼 수는 없다. 법정대리인의 의사표시는 그 자체로 피해자의 의사가 아닐 뿐만 아니라 피해자의 진실한 의사에 부합한다는 점에 관한 담보가 전혀 없기 때문이다. 결국 피해자의 처벌불원의사는 입법적 근거 없이 타인의 의사표시에 의하여 대체될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 일신전속적인 특성을 가진다.
(다) 형사소송법은 친고죄의 고소 및 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정하였으므로, 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 친고죄의 고소 또는 고소취소와 동일하게 취급할 수 없다.
형사소송법은 고소 및 고소취소에 관하여, 고소권자에 관한 규정(제223조 내지 제229조), 친고죄의 고소기간에 관한 규정(제230조), 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정(제232조 제1항, 제2항), 불가분에 관한 규정(제233조) 등 다수의 조문을 두고 있다. 특히 형사소송법 제236조는 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.”라고 하여 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 명시적 근거규정을 두었다. 반면 반의사불벌죄에 관하여는 형사소송법 제232조 제3항에서 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 하나만을 두었을 뿐 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 대리에 관한 근거규정을 두지 않았고, 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 형사소송법 제236조를 준용하는 근거규정도 두지 않았다.
친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소추조건이 된다는 점에서는 비슷하지만 소추조건으로 하는 이유·방법·효과는 같다고 할 수 없다. 피고인 또는 피의자의 처벌 여부에 관한 피해자의 의사표시가 없는 경우 친고죄는 불처벌을, 반의사불벌죄는 처벌을 원칙으로 하도록 형사소송법이 달리 취급하는 것도 그 때문이라고 할 수 있다.
형사소송법이 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 외에 다른 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 이러한 반의사불벌죄의 특성을 고려하여 고소 및 고소취소에 관한 규정에서 규율하는 법원칙을 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 적용하지 않겠다는 입법적 결단으로 이해하여야 한다.
피해자가 아닌 제3자에 의한 고소 및 고소취소 또는 처벌불원의사를 허용할 것인지 여부는 친고죄와 반의사불벌죄의 성질상 차이 외에 입법정책의 문제이기도 하다. 이는 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사결정 자체는 피해자 본인이 해야 한다는 입법자의 결단이 드러난 것으로, 피해자 본인의 진실한 의사가 확인되지 않는 상황에서는 함부로 피해자의 처벌불원의사가 있는 것으로 추단해서는 아니 됨을 의미한다.
(라) 민법상 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 볼 수도 없다.
피해자를 사건본인으로 하는 성년후견개시심판과 피고인 또는 피의자를 당사자로 하는 형사소송절차는 완전히 별개의 절차로, 가정법원에 의한 성년후견인 선임은 형사소송절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재판이 추구하는 가치를 충실히 구현할 수 있는 관점에서 이루어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 반의사불벌죄에 대한 처벌불원의사에까지 성년후견인에게 대리를 허용하는 것은 피해자 보호를 비롯한 형사사법이 추구하는 보호적 기능의 구현과 무관할 뿐만 아니라 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다.
반의사불벌죄가 아닌 범죄에서 피해자와의 합의 내지 피해자의 처벌불원의사는 유리한 양형참작사유에 해당할 여지가 있으므로, 피고인이나 피의자는 피해자와 합의를 하려는 적극적인 유인이 있고, 이러한 합의는 성년후견인을 통해서도 당연히 가능하다. 그러나 반의사불벌죄에서 피해자의 진실한 처벌불원의사가 확인되지 않음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것은 피해자가 아닌 피고인 또는 피의자의 이익·관점에 지나치게 경도된 것이다.
반의사불벌죄에서 처벌불원의사로 국가의 형사사법기능이 중단되는 것은 그것이 ‘피해자’의 의사라는 점에서 정당성을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사무능력인 상황에서 성년후견인이 처벌불원의사를 대신 결정할 수 있도록 하는 것이 피해자 복리·보호에 부합한다고 추단할 수는 없다.
(마) 반의사불벌죄는 피해자에 대한 피해회복 등 당사자 사이에 사적인 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다. 그러나 피해자의 처벌불원의사의 존부에 지나치게 무게중심을 두는 형사사법절차는 현실적으로 피해자에 대한 2차 가해와 같은 사회적 갈등이나 추가적인 법적 분쟁을 일으키는 주요한 원인이 될 수도 있다. 처벌불원의사를 표시하지 않는 행위가 피고인 또는 피의자에 대한 가혹함으로 치부되어, 결과적으로 피해자가 원치 않는 의사표시를 강요당하는 상황에 처할 수 있기 때문이다.
2023. 7. 1. 시행된 대법원 양형기준은 ‘처벌불원’ 또는 ‘합의’의 지위를 범죄별로 차등하여 규정하고, 정의 규정을 새롭게 정비함으로써 처벌불원과 합의의 양형인자로서의 기능을 체계적으로 세분화하였다. 새로 시행된 형사공탁제도는 인적사항이 특정되지 않은 상황에서도 피해자에 대한 공탁을 가능하게 함으로써 피해자의 보호라는 형사사법의 목적을 훼손하지 않으면서 피해회복과 유리한 양형인자를 확보할 수 있게 하였다. 이러한 제도적 변화까지 고려하면, 양형기준을 포함한 현행 형사사법 체계 아래에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 소극적인 소추조건이 아니라 양형인자로서 고려하면 충분하다.
[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견] (가) 형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 의사능력이 결여된 경우 처벌불원 의사표시에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 법률 흠결상태이다. 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리·보호를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원·보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 하는 것이 필요하므로 피고인에게 유리한 방향으로 형사소송법의 관련 규정들을 유추적용할 필요성이 매우 크다. 그것이 본인의 의사와 잔존능력을 존중하여 가능한 최대한도에서 정상적인 사회의 구성원으로 활동할 수 있도록 새롭게 도입된 성년후견제도의 취지를 반영하는 해석이다.
따라서 반의사불벌죄에서 의사능력이 없는 피해자에게 성년후견이 개시되어 있는 경우 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.
(나) 형사소송법이 피해자의 의사무능력에 관하여 그 대리에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것은 보충이 필요한 법률의 흠결에 해당한다. 성년후견인에 의한 처벌불원 의사표시의 허용은 피고인에게 불리하지 않으므로 유추해석을 허용하더라도 죄형법정주의에 반하지 않는다. 다수의견은 형사소송법상의 법률의 흠결을 입법정책 내지 입법재량으로만 이해하고 새로운 제도의 도입으로 인한 유추해석의 필요성과 허용성을 지나치게 협소하게 파악하였다. 그러한 해석론은 피해자의 생활반경을 극히 제한적인 영역으로만 한정하면서 성년후견제도의 이용가능성을 원천적으로 봉쇄하여 피해자의 복리와 보호를 후퇴시키고 소극적 소송조건을 부당하게 축소해석함으로써 결과적으로 처벌 범위를 확대하는 것이 되어 타당하지 않다.
(다) 성년후견인에 의한 피후견인의 자기결정권에의 지원·보완은 관련 민법 규정들과 성년후견제도에 의하여 허용된다.
교통사고처리특례법위반 의사결정능력이 제한되거나 상실된 사람의 자기결정권 행사를 지원·보완하는 것은 ‘장애인의 권리에 관한 협약(Convention on the Rights of Persons with Disabilities)’을 비롯하여 국민의 헌법상의 권리인 인간으로서의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리를 보장받기 위한 제도적 장치이다. 형사재판의 피해자라는 이유로 보호에서 제외될 수 없다. 특히 예상하지 못한 사고로 인지능력을 상실한 피해자는 가해자에 대한 민사소송과 가해자를 피고인으로 하는 형사소송 등 여러 법률적 분쟁에 휘말리게 된다. 그런데 위 민사소송과 형사소송은 피해를 입게 된 원인인 역사적 사실이 서로 동일한 점, 따라서 인지능력을 상실한 피해자를 대신하여 각 소송을 수행하는 성년후견인으로서는 민사와 형사를 분리하여 각 소송별로 독자적인 해결책을 모색하기보다는 이들을 통틀어 일체로 파악하여 총체적·전체적 관점에서 피해자의 최선의 이익을 추구하는 방향으로 해결책을 모색할 가능성이 높다는 점에서, 각 소송은 상호 밀접하게 관련되어 있다. 따라서 민사소송에서든 형사소송에서든 성년후견인의 행위는 피해자의 최선의 이익이라는 동일한 지향점 위에 상호 유기적으로 연결되어 있다고 볼 수 있고 양자를 분리하여 파악하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 손해배상금을 수령하는 행위와 처벌불원서를 제출하는 행위는 밀접하게 결합되어 전체적으로 피해자를 법률분쟁으로부터 해방시키는 절차를 구성하는 것이다. 이때 가정법원은 후견감독기관으로서 각 행위를 위한 허가재판에서 피해자의 의사능력결여 정도와 피해자복리 적합성을 심리하여 재판한다. 가정법원의 성년후견심판과 형사재판은 전혀 관계가 없다는 견해는 동의하기 어렵다.
개인의 신상에 관한 의사결정이 본인의 진실된 의사로 이루어져야 한다는 점은 반대의견의 전제이기도 하다. 그러나 인간은 예상하지 못한 사유로 의사능력을 상실할 수 있고 그때에도 여전히 결정하여야 할 대상이 존재한다. 성년후견인에 의한 의사결정권의 지원·보완은 제3자에 의한 의사결정의 대행·대체가 아니라 본인의사에 관한 진지하고 철저한 탐구·확인을 통하여 가정법원이 선임한 공적 지위의 성년후견인으로 하여금 본인의사가 실질적으로 실현된 것과 동일한 법률적 효과를 지향하고 그 과정에서도 법원의 후견감독기능을 개입시켜 본인의 자기결정권 행사를 담보하려는 것이다. 다수의견이 우려하는 피해자 복리와의 충돌, 피해자 의사의 무력화 등의 위험은 가정법원의 허가재판에서 걸러지게 될 것이다.
(라) 다수의견은 의사무능력자인 피해자의 성년후견인이 한 처벌불원의사 내지 형사합의는 양형참작사정으로 고려하는 것으로 충분하다고 한다. 성년후견인이 피해자를 대리하여 손해배상금을 수령하는 행위를 피해변제로 참작할 수 있다는 점에 대하여는 반대의견도 이견이 없다. 피해변제의 측면에서 형사공탁제도의 취지와 도입배경에 관한 다수의견의 이해 역시 이를 다투지 않는다.
그러나교통사고처리특례법위반 피해자의 처벌불원의사는 ‘피해자 본인의 진정한 의사’에 기하여 ‘상대방을 용서’하는 것이다. 다수의견이 가해자를 용서하고 그의 처벌을 원하지 않는다는 의사의 결정은 의사능력을 갖춘 피해자 본인에 의하여만 할 수 있다고 하면서도 처벌불원서를 양형참작사정으로서 적법유효한 처벌불원의사로 취급하는 것은 수긍하기 어렵다. 이러한 시각은 소극적 소송조건으로서의 처벌불원의사와 양형요소로서 기능할 수 있는 처벌불원의사의 의미를 이원적으로 파악하는 것인데 그와 같은 이원적 취급의 근거를 알기 어렵다. ‘처벌불원의사’의 의미를 형사소송절차 전반에 걸쳐 동일하게 새겨야 하는 것이 타당함은 다언을 요하지 않을 것이다. ‘처벌불원의사’의 소송절차상의 지위나 기능을 그 절차적 특성이나 심리의 단계에 따라 다르게 파악하는 것은 ‘처벌불원의사’의 개념을 정의한 이후에 비로소 논의될 성질의 문제이다. 다수의견은 ‘처벌불원의사’의 의미를 심리절차에 따라 다르게 파악하고 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 이 점에서 피해자 본인의 진실한 의사에 따른 처벌불원서가 항소심에서 제출되는 경우 양형참작사정으로 인정되는 것과는 다르다고 할 것이다.
[2]교통사고처리특례법위반 피고인이 자전거도로에서 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 보행자인 피해자 갑을 들이받아 중상해를 입게 하였다는 교통사고처리 특례법 위반(치상)의 공소사실로 기소되었고, 위 사고로 의식불명이 된 갑에 대하여 성년후견이 개시되어 성년후견인으로 갑의 법률상 배우자 을이 선임되었는데, 을이 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결선고 전에 갑을 대리하여 처벌불원의사를 표시한 사안에서, 위 특례법 제3조 제2항에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하여 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하므로, 갑의 성년후견인인 을이 갑을 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다는 이유로, 같은 취지에서 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2021. 8. 11. 선고 2020노7245 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
교통사고처리특례법위반 이 유
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 개요와 쟁점
가. 공소사실의 요지
교통사고처리특례법위반 피고인은 2018. 11. 19. 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 진행한 과실로 전방에서 보행하고 있던 피해자 공소외 1(남, 69세)을 보지 못하고 자전거 앞바퀴 부분으로 피해자를 들이받아 넘어지게 하였다. 결국 피고인은 업무상 과실로 피해자에게 열린 두개 내 상처가 없는 미만성 뇌손상 등의 중상해를 입게 하였다.
나. 성년후견인의 처벌불원 의사표시
1) 피해자는 위 사고로 의식불명이 되었고 치료를 받던 중인 2019. 6. 14.경 담당의사로부터 의사표현이 불가능한 식물인간 상태라는 취지의 진단을 받았다. 피해자는 제1심 변론종결일 무렵인 2020. 9. 21.경까지도 의식을 회복하지 못하였다.
2) 피해자에 대하여 2019. 6. 20. 수원가정법원 2019느단50598 심판으로 성년후견이 개시되면서 성년후견인으로 피해자의 법률상 배우자인 공소외 2가 선임되었다. 위 법원은 성년후견인의 법정대리권의 범위에 ‘소송행위’를 포함시키고 그 대리권 행사에 법원의 허가를 받도록 정하였다.
3) 공소외 2는 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결선고 전인 2020. 11. 10. 제1심법원에 “피해자는 4,000만 원을 지급받고 피고인의 형사처벌을 원하지 않는다.”라는 내용의 서면을 제출하였다.
다. 원심의 판단
교통사고처리특례법위반 원심은 형사소송절차에서는 명문의 규정이 없으면 소송행위의 법정대리가 허용되지 않는다는 이유로 피해자가 의사능력이 없더라도 피해자의 성년후견인이 반의사불벌죄에 관해서 피해자를 대리하거나 독립하여, 처벌불원의사를 표시하거나 처벌희망 의사표시를 철회하는 것은 허용되지 않는다면서 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
라. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 피해자의 성년후견인이 피해자를 대리하여 반의사불벌죄에 관하여 처벌불원의사나 처벌희망 의사표시의 철회를 결정할 수 있는지 여부이다.
2. 대법원의 판단
가.교통사고처리특례법위반 「교통사고처리 특례법」은 제3조 제1항에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하면서, 같은 조 제2항에서 “차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.”라고 정하여 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정하고 있다.
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다.
나. 구체적인 이유는 아래와 같다.
1) 법의 문언적·합리적 해석
「교통사고처리 특례법」과 형사소송법의 문언상 처벌을 원하지 아니하는 의사결정 자체는 피해자가 하여야 하고 대리될 수 없다.
가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적인 의미에 충실한 해석이 필수적이다. 특히 반의사불벌죄에서 처벌불원의사와 같이 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권·형벌권 발동의 기본 전제가 되므로, 형사소송절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 확보하기 위해서 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다.
「교통사고처리 특례법」 제3조 제2항에 따르면, 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 형법 제268조의 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하므로, 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하다. 따라서 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다.
나) 교통사고처리특례법위반 형벌법규를 해석할 때 피고인에게 유리한 경우에는 유추해석이나 확장해석이 가능할 수 있지만, 이 경우에도 문언의 범위를 넘어서는 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에만 가능하고, 그렇지 않다면 나름의 근거와 합리성을 가진 입법자의 재량을 존중하여야 한다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결 등 참조).
어떤 범죄를 친고죄 또는 반의사불벌죄로 정할 것인지는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정되고(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2018헌바113 전원재판부 결정 등 참조), 처벌불원의사에 관하여 의사능력만을 요구할 것인지 여부(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조) 또는 불가분의 원칙에 따라 피해자 의사의 효력에 제한을 가할 것인지 여부(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조) 등 반의사불벌죄의 요건과 효과를 어떻게 정할 것인지는 입법정책의 문제에 해당한다. 처벌불원의사의 형성 및 표시에 관하여 법정대리인에 의한 대리를 허용할 것인지 여부도 마찬가지다. 특히 형사소송절차의 소송능력은 의사능력만 있으면 원칙적으로 인정되는바(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조), 이와 같은 형사소송절차의 독자적인 원리는 자기책임의 원칙 또는 실체적 진실 발견의 원칙에 기인한 것이므로, 형사소송절차에서 소송행위는 근본적으로 ‘대리’와 친하지 않다.
「교통사고처리 특례법」은 물론 형법·형사소송법에도 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리가 가능하다거나 법정대리인의 대리권에 피해자의 처벌불원 의사표시가 포함된다는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 보아야 한다.
2) 반의사불벌죄에서 피해자 의사의 우선성
형사사법의 목적과 보호적 기능, 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의에 대한 예외로서 반의사불벌죄의 지위 등을 감안하면, 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않거나 처벌희망의 의사표시를 철회하는 의사결정 그 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다.
가) 범죄행위를 하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 있음을 전제로 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 형사사법의 보호적 기능을 담보하기 위하여 현행법은 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의를 원칙으로 정하고 있다.
그런데 반의사불벌죄는 특정 유형의 범죄에 관하여 피해자의 의사를 최대한 존중하는 취지에서 특별히 피해자의 명시적인 의사를 소극적 소추조건으로 규정한 것인바, 이는 우리 법질서가 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 예외적으로 인정한 부분이다. 그럼에도 법이 예정한 범위나 정도를 벗어나 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 확대하게 되면, 궁극적으로 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 결과적으로 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있다. 그러므로 반의사불벌죄를 해석할 때에는 피해자의 일방적인 의사에 의해 국가의 공적인 형벌기능이 좌우되는 것을 방지할 수 있도록 국가소추권·형벌권의 공평한 행사, 법익보호와 책임원칙이라는 형사사법의 대원칙까지 고려하여야 한다.
나) 반의사불벌죄는 피해자의 일방적 의사표시만으로 이미 개시된 국가의 형사사법절차가 일방적으로 중단·소멸되는 강력한 법률효과가 발생한다는 점에서도 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한 것이어야 한다.
교통사고처리특례법위반 따라서 피고인 또는 피의자의 처벌을 원하지 않거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 경우, 그러한 피해자의 의사는 흠이 없는 진실한 것이어야 하고, 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 법원이 피해자의 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 피해자에게 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 원하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 원하는 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과 등을 이해하고 알아차릴 수 있는 능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 하는 것도 그 때문이다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조). 반의사불벌죄에 대한 처벌불원의사는 친고죄의 고소와 달리 공범자 간 불가분의 원칙이 적용되지 않으므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조), 피고인 또는 피의자 각자의 처벌 여부에 대한 피해자의 진실한 의사 확인이 더욱 중요한 의미를 가진다.
다) 처벌불원에 관한 법정대리인의 의사표시를 피해자 본인의 의사와 같다고 볼 수는 없다. 법정대리인의 의사표시는 그 자체로 피해자의 의사가 아닐 뿐만 아니라 피해자의 진실한 의사에 부합한다는 점에 관한 담보가 전혀 없기 때문이다. 결국 피해자의 처벌불원의사는 입법적 근거 없이 타인의 의사표시에 의하여 대체될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 일신전속적인 특성을 가진다. 대법원이 미성년자인 피해자의 법정대리인을 통하여 처벌불원 의사표시가 이루어진 경우에도 법정대리인이 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지 여부를 심리하여야 한다고 판시한 것 역시 같은 맥락에서 이해할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11859 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 등 참조).
3) 친고죄와 반의사불벌죄의 준별
형사소송법은 친고죄의 고소 및 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정하였으므로, 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 친고죄의 고소 또는 고소취소와 동일하게 취급할 수 없다.
가) 형사소송법은 고소 및 고소취소에 관하여, 고소권자에 관한 규정(제223조 내지 제229조), 친고죄의 고소기간에 관한 규정(제230조), 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정(제232조 제1항, 제2항), 불가분에 관한 규정(제233조) 등 다수의 조문을 두고 있다. 특히 형사소송법 제236조는 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.”라고 하여 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 명시적 근거규정을 두었다.
반면 반의사불벌죄에 관하여는 형사소송법 제232조 제3항에서 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 하나만을 두었을 뿐 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 대리에 관한 근거규정을 두지 않았고, 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 형사소송법 제236조를 준용하는 근거규정도 두지 않았다.
나) 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소추조건이 된다는 점에서는 비슷하지만 소추조건으로 하는 이유·방법·효과는 같다고 할 수 없다. 반의사불벌죄는 비교적 경미하고 주로 피해자 개인의 법익을 침해하는 범죄에 관하여 피해자의 의사·감정을 무시하면서까지 처벌할 필요가 없는 것 중 법익침해의 정도가 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않은데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려운 상황에 대비한 것이므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조), 피해자에 대한 형사사법적인 보호를 확대하기 위한 것이다. 피고인 또는 피의자의 처벌 여부에 관한 피해자의 의사표시가 없는 경우 친고죄는 불처벌을, 반의사불벌죄는 처벌을 원칙으로 하도록 형사소송법이 달리 취급하는 것도 그 때문이라고 할 수 있다.
형사소송법이 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 외에 다른 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 이러한 반의사불벌죄의 특성을 고려하여 고소 및 고소취소에 관한 규정에서 규율하는 법원칙을 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 적용하지 않겠다는 입법적 결단으로 이해하여야 한다.
다) 대법원은 형사소송법이 반의사불벌죄에 대하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정(제232조 제1항, 제2항)을 준용하는 규정(제232조 제3항)을 두면서도 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정(제233조)을 준용하는 규정을 두지 않은 것은 처벌불원의사에 대하여 친고죄와 달리 공범자 간에 불가분의 원칙을 적용하지 않고자 함에 있다고 볼 것이지 입법의 불비로 볼 것은 아니라고 판시한 바 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조). 이는 대법원도 형사소송법의 체계·내용에서 알 수 있는 친고죄와 반의사불벌죄의 준별이 단순한 입법적 흠결이 아니라 입법자의 결단임을 명시적으로 인정한 것이라고 볼 수 있다.
라) 피해자가 아닌 제3자에 의한 고소 및 고소취소 또는 처벌불원의사를 허용할 것인지 여부는 친고죄와 반의사불벌죄의 성질상 차이 외에 입법정책의 문제이기도 하다. 즉, 형사소송법은 고소에 관하여는 피해자 본인(제223조) 외에도, 법정대리인(제225조 제1항), 피해자가 사망한 경우 그 배우자·직계친족·형제자매(제225조 제2항), 사자명예훼손죄의 경우 그 친족·자손(제227조), 지정고소권자(제228조) 등 다수의 제3자에게 고소권을 인정하고, 대리에 의한 고소 및 고소취소(제236조)를 인정하면서도 반의사불벌죄에 관하여는 피해자 외에 처벌불원의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 사람을 별도로 정하지 않았고, 대리에 의한 처벌불원 의사표시를 허용하는 근거규정이나 대리고소에 관한 제236조를 준용하는 규정을 두지 않았다. 이는 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사결정 자체는 피해자 본인이 해야 한다는 입법자의 결단이 드러난 것으로, 피해자 본인의 진실한 의사가 확인되지 않는 상황에서는 함부로 피해자의 처벌불원의사가 있는 것으로 추단해서는 아니 됨을 의미한다.
4) 성년후견인에 의한 처벌불원의사 대리의 한계
민법상 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 볼 수도 없다.
가) 피해자를 사건본인으로 하는 성년후견개시심판과 피고인 또는 피의자를 당사자로 하는 형사소송절차는 완전히 별개의 절차로, 가정법원에 의한 성년후견인 선임은 형사소송절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재판이 추구하는 가치를 충실히 구현할 수 있는 관점에서 이루어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 반의사불벌죄에 대한 처벌불원의사에까지 성년후견인에게 대리를 허용하는 것은 피해자 보호를 비롯한 형사사법이 추구하는 보호적 기능의 구현과 무관할 뿐만 아니라 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다.
나) 반의사불벌죄가 아닌 범죄에서 피해자와의 합의 내지 피해자의 처벌불원의사는 유리한 양형참작사유에 해당할 여지가 있으므로, 피고인이나 피의자는 피해자와 합의를 하려는 적극적인 유인이 있고, 이러한 합의는 성년후견인을 통해서도 당연히 가능하다. 그러나 반의사불벌죄에서 피해자의 진실한 처벌불원의사가 확인되지 않음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것은 피해자가 아닌 피고인 또는 피의자의 이익·관점에 지나치게 경도된 것이다. 반의사불벌죄가 아닌 범죄에서는 성년후견인을 통해 합의가 이루어지더라도 단지 유리한 양형참작사유를 마련하는 것에 그치지만 반의사불벌죄에서는 소추조건 자체를 흠결시킴으로써 국가형벌기능을 아예 중단·소멸시키기 때문이다. 반면에 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하지 않더라도 현행 양형기준 제도하에서 피해자 복리나 보호의 관점에 특별한 문제가 생긴다거나 이에 부정적인 영향을 미친다고 보이지도 않는다.
다) 반의사불벌죄에서 처벌불원의사로 국가의 형사사법기능이 중단되는 것은 그것이 ‘피해자’의 의사라는 점에서 정당성을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사무능력인 상황에서 성년후견인이 처벌불원의사를 대신 결정할 수 있도록 하는 것이 피해자 복리·보호에 부합한다고 추단할 수는 없다. 범죄로 인하여 원치 않은 피해를 입은 피해자의 진실한 의사는 민사소송절차를 통한 손해배상이나 금전적·경제적 보상과 함께 형사소송절차를 통한 정당한 형사처벌을 기대하는 것이라고 볼 수 있기 때문이다. 일반 범죄가 아닌 반의사불벌죄의 경우에는 그 법적 성질 및 형사소송법의 규정에 비추어 더욱 그러할 것인데, 성년후견인을 통한 신속한 피해보상과 분쟁해결이 형사처벌에 관한 피해자의 진실한 의사와 관계없이 이루어진다면, 이는 피해자의 진정한 복리나 보호를 위한 것이라고 보기 어렵다.
특히 처벌불원의사에는 형사소송법 제232조 제2항에 따른 고소취소 및 재고소금지에 관한 규정이 준용되므로, 피해자가 의사무능력 상태여서 진실한 의사를 확인할 수 없는 상황에서 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하였다가 이후 피해자가 의사능력을 회복하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 다시 희망하더라도 성년후견인이 한 처벌불원 의사표시를 취소할 수 없다. 이러한 상황은 피해자를 위한 성년후견인의 대리행위의 범위가 형사소송절차에까지 확대될 경우에는 피해자 의사가 무엇보다 중요한 반의사불벌죄에서 오히려 피해자의 의사를 무력하게 할 뿐만 아니라 피해자 보호를 위한 후견적 기능에 역행하는 부당한 결과가 초래될 수 있음을 의미한다.
라) 형사사법은 국가형벌권의 발생요건인 범죄와 그 법적 효과인 형벌을 규율하고, 국가형벌권의 구체적 실현을 위하여 필요한 절차를 정함으로써 국가의 공정한 형벌권 행사를 통해 법익보호와 질서유지라는 공적인 목적을 추구한다. 피성년후견인의 복리·보호라는 개인적 차원의 목적을 위하여 행위능력의 보완 또는 법률관계의 조정적 기능을 수행하는 성년후견제도의 취지를 가사절차가 아닌 형사사법절차에서 어느 정도 반영할 것인지는 형사사법절차가 가지는 고유한 가치와 법리에 근거한 입법정책의 문제이다. 이와 달리 보는 것은 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행을 목적으로 하는 민사소송의 이념 및 이를 구현하는 가사재판의 가치와 법리를 형사재판의 영역에까지 무비판적으로 확대·수용하자는 것과 다름없다.
5) 소극적 소송조건이 아닌 양형인자로서의 ‘합의’
반의사불벌죄는 피해자에 대한 피해회복 등 당사자 사이에 사적인 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다. 그러나 피해자의 처벌불원의사의 존부에 지나치게 무게중심을 두는 형사사법절차는 현실적으로 피해자에 대한 2차 가해와 같은 사회적 갈등이나 추가적인 법적 분쟁을 일으키는 주요한 원인이 될 수도 있다. 처벌불원의사를 표시하지 않는 행위가 피고인 또는 피의자에 대한 가혹함으로 치부되어, 결과적으로 피해자가 원치 않는 의사표시를 강요당하는 상황에 처할 수 있기 때문이다.
2023. 7. 1. 시행된 대법원 양형기준은 ‘처벌불원’ 또는 ‘합의’의 지위를 범죄별로 차등하여 규정하고, 정의 규정을 새롭게 정비함으로써 처벌불원과 합의의 양형인자로서의 기능을 체계적으로 세분화하였다. 새로 시행된 형사공탁제도는 인적사항이 특정되지 않은 상황에서도 피해자에 대한 공탁을 가능하게 함으로써 피해자의 보호라는 형사사법의 목적을 훼손하지 않으면서 피해회복과 유리한 양형인자를 확보할 수 있게 하였다. 이러한 제도적 변화까지 고려하면, 양형기준을 포함한 현행 형사사법 체계 아래에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 소극적인 소추조건이 아니라 양형인자로서 고려하면 충분하다.
3. 이 사건에 관한 판단
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 반의사불벌죄에서 피해자가 의사능력이 없는 경우 피해자의 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원 의사표시를 하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 허용되지 않는다고 본 원심의 판단에 반의사불벌죄에서 처벌불원의사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노정희, 대법관 천대엽의 보충의견, 그리고 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있다.
5. 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견
가. 반대의견의 요지
형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 의사능력이 결여된 경우 처벌불원 의사표시에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 법률 흠결상태이다. 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리·보호를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원·보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 하는 것이 필요하므로 피고인에게 유리한 방향으로 형사소송법의 관련 규정들을 유추적용할 필요성이 매우 크다. 그것이 본인의 의사와 잔존능력을 존중하여 가능한 최대한도에서 정상적인 사회의 구성원으로 활동할 수 있도록 새롭게 도입된 성년후견제도의 취지를 반영하는 해석이다.
따라서 반의사불벌죄에서 의사능력이 없는 피해자에게 성년후견이 개시되어 있는 경우 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.
나. 반의사불벌죄에 관한 입법 체계와 법률의 흠결
반의사불벌죄의 유형과 기능은 개별 범죄마다 다르고 일관된 입법 취지나 기준을 찾기 어려워 통일적인 해석도 쉽지 않다. 따라서 현행 법률에서 반의사불벌죄 및 처벌불원의사의 본질 내지 보편적인 특징을 도출하여 이 사건 쟁점의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다.
1) 1953. 9. 18. 형법 제정 당시 도입된 반의사불벌죄는 우리나라에만 존재하는 제도이다. 제정 형법이 반의사불벌죄를 둔 것은 전통적 미풍양속을 고려함과 동시에 형벌법규의 형식적·기계적 적용에 따른 폐단을 최소화하면서 당사자 사이의 사적·자율적 분쟁해결을 최대한 존중하려는 취지인 것으로 평가된다.
2) 어떤 범죄를 반의사불벌죄로 정할 것인지는 입법부에 광범위한 형성의 자유가 인정되는 영역이기는 하다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2018헌바113 전원재판부 결정 등 참조).
대법원은 반의사불벌죄를 비교적 경미하고 주로 피해자 개인의 법익을 침해하는 범죄로서 구태여 피해자의 의사나 감정을 무시하면서까지 처벌할 필요가 없는 유형의 범죄 중 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않은데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것이라고 하였다. 피해자에 대한 배상이나 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다고 보았다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조).
3) 그러나 실제 형법 및 특별법에서 인정되는 반의사불벌죄의 유형은 실로 다양하다. 폭행·협박죄와 그 가중유형 중 일부(형법 제260조 제1항 및 제2항, 제283조 제1항 및 제2항, 제107조, 제108조 등), 명예훼손죄 중 일부(형법 제307조, 제309조, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제70조 제1항 및 제2항 등), 과실치상죄(형법 제266조 제1항), 교통사고로 인한 업무상과실치상죄 등(「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항), 수표 부도 또는 과실 부정수표 발행으로 인한 각 「부정수표 단속법」위반죄(「부정수표 단속법」 제2조 제2항, 제3항) 등이 있다.
비교적 경미한 범죄에 한하여 반의사불벌죄가 인정되는 것도 아니다. 이 사건과 같이 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄의 법정형은 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금이다(「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항). 디자인보호법(제220조 제1항), 실용신안법(제45조 제1항)의 각 권리침해죄의 경우 그 법정형이 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금이다. 아래에서 볼 청소년에 대한 강간죄의 법정형은 일정기간 동안 3년 이상의 유기징역이었다.
4) 특히 아동·청소년에 대한 성폭력행위를 규율하는 법률의 경우 시대적 변화나 사회적·정치적 요구에 따라 피고인 또는 피의자의 처벌에 관한 피해자 의사의 법률적 지위가 변화되어 왔다.
교통사고처리특례법위반
구 「청소년의 성보호에 관한 법률」(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것)의 청소년 등에 대한 강간, 강제추행 등 범죄(제10조)는 친고죄로 규정되어 있었다가 비판이 높아짐에 따라 2007. 8. 3. 개정으로 반의사불벌죄로 변경되었고(제7조, 제16조), 이후 후속 개정을 통하여 전면적 비친고죄로 변경되기에 이르렀다. 친고죄를 비친고죄로 변경하는 과도기 속에서 반의사불벌죄가 변화의 충격을 완화하기 위한 타협적 입법형태로서 이용된 것으로 볼 수 있다.
5) 「교통사고처리 특례법」은 입법 목적으로 ‘피해의 신속한 회복’을 내세우며 자동차운전자의 업무상과실치상죄를 반의사불벌죄로 규정하나, 제정 당시의 입법자료에 의하면 교통사고를 일으킨 운전자의 형사책임을 면제시켜 주면서 교통사고를 신속하게 처리할 필요성이 부각되었던 점을 알 수 있다.
6) 반의사불벌죄의 입법 목적, 피해자 의사를 조건으로 하는 이유나 방법, 형법 등의 규율현황 등에 비추어 반의사불벌죄는 친고죄와 함께 국가형벌독점주의의 예외에 해당한다. 국가형벌권의 공적 성질을 고려할 때 친고죄와 반의사불벌죄는 본질적으로 유사성을 갖고 그 법적 효과면에서 통일적으로 처리할 필요성이 높다. 그럼에도 형사소송법이 고소 및 고소취소에 대하여 대리를 허용하는 규정을 두면서도 처벌불원의사에 대하여는 이에 관한 규정을 두지 않은 것은 해석에 의한 보충이 필요한 입법의 불비이자 법률의 흠결에 해당한다.
다. 피해자의 복리·보호를 위한 형사절차규정의 유추해석 필요성
교통사고처리특례법위반 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원·보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 하는 것이 필요하다. 형사소송법이 명시적으로 규정하고 있지 않으나 이를 금지하는 규정 또한 존재하지 않는다. 피고인 또는 피의자가 의사무능력일 경우 일정한 범위에서 법정대리인에 의한 소송행위 대리를 규정한 형사소송법 제26조와 새로 도입된 성년후견제도의 유추적용·활용을 통해 피해자가 의사무능력자인 경우 성년후견인에 의한 처벌불원 의사표시를 인정할 수 있다.
1) 처벌불원의사와 형사소송절차에서 의사능력
반의사불벌죄에서 피해자가 제1심 판결선고 전까지 처벌불원 의사표시를 하면, 법원은 공소기각 판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제232조, 제327조). 따라서 반의사불벌죄에서는 제1심판결 시까지 피고인에 대한 처벌이 피해자의 처벌불원의사 표명에 달려 있고 이는 직권으로 판단하여야 할 사항이다.
피해자의 처벌불원 의사표시는 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 법원에 대한 피해자의 소송행위에 해당하므로 피해자에게 소송능력이 있어야 하고, 형사소송법상 소송능력은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 자기의 소송상 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조).
그리고 의사능력은 구체적인 행위와 관련하여 판단되어야 하므로 피해자가 유효한 처벌불원의 의사를 표시하려면 그 표시 당시 피해자가 처벌불원서 제출의 법률상 의미와 그 효과, 즉 피고인 또는 피의자가 처벌을 면하게 되며 향후 피해자가 처벌을 원하더라도 이를 번복할 수 없다는 점을 모두 이해하여야 한다.
2) 피해자의 의사능력결여에 관한 법률의 흠결
가) 형사소송법은 반의사불벌죄의 피해자에게 의사능력이 결여된 경우 그 처리에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이런 경우 의사능력을 갖추지 못한 사람은 적법한 처벌불원 의사표시를 할 방법이 없는지, 아니면 형사소송법상 다른 규정들을 유추하여 이를 긍정할 수 있는지 가려야 한다.
법률에 특정한 규정이 존재하는 경우의 해석원칙에 관하여는 대법원이 이미 여러 차례의 판시를 통해 확인한 바 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).
반면 법률이 어떤 사안을 규율하기 위하여 필요한 규정을 두지 않아 그 법률을 문언의 의미상 가능한 한도까지 해석하여도 당해 사안에 대한 해결책을 발견할 수 없는 이른바 ‘법률의 흠결’이 있는 경우에 해석을 통하여 그러한 흠결을 보충하는 것은 다른 차원의 문제이다.
법적 규율이 없는 절차법상 많은 영역의 쟁점들을 모두 ‘입법재량’으로 보아 방치할 수 없다. 보충이 가능한 ‘법률의 흠결’로 평가될 부분이 있고, 그와 같이 평가되는 영역에서는 관련된 다른 법률규정을 유추적용할 필요성이 인정된다.
특히 형벌법규는 죄형법정주의에 따라 엄격하게 해석할 것이 요구되나(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조) 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조).
오히려 처벌의 필요성 등을 들어 범죄의 성립을 긍정함으로써 피고인에게 불이익하게 해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋나는 것이다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 처벌조각사유의 범위를 제한적으로 유추적용하면 행위자의 가벌성 범위가 확대되어 행위자에게 불리해지고 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄의 구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되는바 이 역시 죄형법정주의에 반하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결 등 참조). 형사소송법의 유추적용을 통하여 재심사유를 인정하는 것은 헌법상 재판받을 권리를 보장하는 헌법합치적 해석으로 허용된다(대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정 등 참조)는 법리 역시 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
나) 형사소송법에 의사무능력인 피해자의 처벌불원의사의 대리에 관한 규정이 없는 것은 그 제정 당시 “자기결정권의 지원과 보완을 통해 의사결정능력의 실질적 회복 및 행사”라는 관념 내지 그 필요성을 알지 못하였고 이를 예상할 수도 없었기 때문이다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정의 취지 참조). 따라서 그 법률의 흠결은 입법재량 내지 입법결단이 아닌 보충의 대상이 되는 입법공백이고 그러한 입법공백은 입법자에 의해 의도된 것이거나 결단의 산물이 아니다.
3) 피고인에게 유리한 형사소송법 제26조의 유추적용
가) 형사소송법 제26조는 일정한 경우 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다고 정한다. 그러나 그에 대한 반대해석으로 명문의 규정이 없으면 언제나 소송행위의 대리는 허용되지 않는다고 보아야 하는 것은 아니다. 소송행위의 대리가 허용되는지 여부는 소송행위의 의미나 목적, 절차의 형식적 확실성, 소송관계인의 이익, 소송행위의 특성 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 한다.
나) 이와 달리 피해자에 대하여는 의사능력이 없는 경우의 법적 규율은 공백으로 남아 있지만 대법원은 형사소송법 제26조에 대해서 ‘의사능력이 있으면 소송능력이 있다.’라는 형사소송 고유의 법원칙에 근거한 것으로 이러한 원칙이 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보았다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조).
다) 최근 대법원은 친고죄의 경우 형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인의 고소권과 관련하여, 부재자의 보호를 위하여 부재자 재산관리인의 관리대상 재산에 관한 범죄에 대하여 법원이 허가한 경우 부재자 재산관리인에게 고소권을 인정하였다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결 참조).
반의사불벌죄에 관하여도 의사무능력인 피해자의 보호필요성은 형사소송법 제26조라는 ‘법률의 규정’과 ‘법원의 허가심판’을 권한의 근거로 삼을 수 있는 점에서 위 대법원판결과 이 사건은 크게 다르지 않다. 나아가 부재자 재산관리인 제도와 성년후견제도에서의 법원의 후견적 역할이나 각 제도에서 법원의 허가결정이 구체적·실체적 심리 끝에 이루어진다는 점에서도 위와 같이 취급할 수 있다.
라. 성년후견제도의 도입으로 인한 유추적용의 정당성
1) 성년후견제도 도입 이전
성년후견제도가 도입되기까지는 의사능력이 없는 성년 피해자에 대하여 그의 의사능력을 보완·보충할 방법이 없었다.
2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전 민법(이하 ‘구 민법’이라 한다)상 의사능력이 결여된 사람에 대하여 금치산 선고가 가능하였으나 후견인에게 금치산자의 신상에 관한 의사결정을 지원·조력할 권한은 부여되지 않는다고 해석되었고, 설령 그 권한을 긍정하더라도 금치산자의 배우자와 혈족 중 촌수·연령의 정해진 순위에 따라 자동적으로 후견인이 되는 경직성, 감독기관인 친족회의 유명무실함으로 실제 금치산자의 후견인이 적극적으로 처벌불원 의사표시를 하여 법률적 효력이 다투어진 사례를 찾기 어려웠다.
2) 성년후견제도 도입의 의미
교통사고처리특례법위반 의사결정능력이 충분하지 않은 사람도 자기결정권, 즉 본인의
교통사고처리특례법위반(치상) 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결문 해석한 내용입니다.
성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정할 수 있는지 여부
판례 요지
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다.
이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다.
다만, 피해자의 처벌불원의사를 확인하기 어려운 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있고, 이는 법원에 의해 존중받아야 한다.
판결 요지 상세
1. 반의사불벌죄에서 처벌불원의사는 피해자 본인만 표시할 수 있다.
반의사불벌죄는 피해자의 의사에 따라 국가의 형사사법기능이 발동되는 예외적인 범죄 유형이다.
따라서 처벌불원의사는 피해자 본인의 진실한 의사에 기하여야 하며, 이는 피해자 본인만이 표시할 수 있다.
성년후견인은 피해자를 대리하여 법률행위를 할 수 있지만, 피해자의 의사를 대신 표시할 수 있는 권한은 없다.
2. 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하는 것은 법률에 근거가 없다.
형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리를 허용하는 규정을 두고 있지 않다.
성년후견제도는 피해자의 자기결정권을 보호하고 피해자의 복리를 증진하기 위한 제도이지만, 피해자의 의사를 대신 표시할 수 있는 권한까지 부여하는 것은 아니다.
따라서 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하는 것은 법률에 근거가 없다.
3. 피해자의 처벌불원의사를 확인하기 어려운 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있다.
피해자가 의사무능력인 경우, 피해자 본인의 의사를 확인하기 어려울 수 있다.
이러한 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있다.
다만, 성년후견인은 피해자의 의사를 추측함에 있어서 충분한 조사를 하고 신중하게 판단하여야 한다.
4. 법원은 성년후견인이 표시한 처벌불원의사를 존중해야 한다.
성년후견인이 피해자의 복리를 고려하여 신중하게 판단하여 처벌불원의사를 표시한 경우, 법원은 이를 존중해야 한다.
다만, 법원은 피해자의 진실한 의사를 확인하기 위해 필요한 조사를 할 수 있으며, 피해자의 의사와 상충되는 경우에는 처벌불원의사를 인정하지 않을 수 있다.
결론
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시할 수 없다. 다만, 피해자의 처벌불원의사를 확인하기 어려운 경우, 성년후견인은 피해자의 복리를 고려하여 피해자의 의사를 추측하여 처벌불원의사를 표시할 수 있으며, 이는 법원에 의해 존중받아야 한다.
교통사고처리특례법위반 판시사항
[1] 반의사불벌죄에서 성년후견인이 명문의 규정 없이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 있는지 여부(소극) / 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻더라도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 피고인이 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 보행자인 피해자 갑을 들이받아 중상해를 입게 하였다는 교통사고처리 특례법 위반(치상)의 공소사실로 기소되었고, 위 사고로 의식불명이 된 갑에 대하여 성년후견이 개시되어 성년후견인으로 갑의 법률상 배우자 을이 선임되었는데, 을이 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결선고 전에 갑을 대리하여 처벌불원의사를 표시한 사안에서, 위 특례법 제3조 제2항에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하여 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하므로, 을이 갑을 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다고 한 사례
교통사고처리특례법위반 판결요지
[1] [다수의견] 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 아래와 같다.
(가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적인 의미에 충실한 해석이 필수적이다. 특히 반의사불벌죄에서 처벌불원의사와 같이 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권·형벌권 발동의 기본 전제가 되므로, 형사소송절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 확보하기 위해서 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다.
교통사고처리 특례법 제3조 제2항에 따르면, 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 형법 제268조의 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하므로, 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하다. 따라서 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다.
교통사고처리 특례법은 물론 형법·형사소송법에도 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리가 가능하다거나 법정대리인의 대리권에 피해자의 처벌불원 의사표시가 포함된다는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 보아야 한다.
(나) 형사사법의 목적과 보호적 기능, 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의에 대한 예외로서 반의사불벌죄의 지위 등을 감안하면, 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않거나 처벌희망의 의사표시를 철회하는 의사결정 그 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다.
범죄행위를 하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 있음을 전제로 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 형사사법의 보호적 기능을 담보하기 위하여 현행법은 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의를 원칙으로 정하고 있다. 그런데 반의사불벌죄는 특정 유형의 범죄에 관하여 피해자의 의사를 최대한 존중하는 취지에서 특별히 피해자의 명시적인 의사를 소극적 소추조건으로 규정한 것인바, 이는 우리 법질서가 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 예외적으로 인정한 부분이다. 그럼에도 법이 예정한 범위나 정도를 벗어나 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 확대하게 되면, 궁극적으로 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 결과적으로 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있다. 그러므로 반의사불벌죄를 해석할 때에는 피해자의 일방적인 의사에 의해 국가의 공적인 형벌기능이 좌우되는 것을 방지할 수 있도록 국가소추권·형벌권의 공평한 행사, 법익보호와 책임원칙이라는 형사사법의 대원칙까지 고려하여야 한다.
반의사불벌죄는 피해자의 일방적 의사표시만으로 이미 개시된 국가의 형사사법절차가 일방적으로 중단·소멸되는 강력한 법률효과가 발생한다는 점에서도 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한 것이어야 한다.
처벌불원에 관한 법정대리인의 의사표시를 피해자 본인의 의사와 같다고 볼 수는 없다. 법정대리인의 의사표시는 그 자체로 피해자의 의사가 아닐 뿐만 아니라 피해자의 진실한 의사에 부합한다는 점에 관한 담보가 전혀 없기 때문이다. 결국 피해자의 처벌불원의사는 입법적 근거 없이 타인의 의사표시에 의하여 대체될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 일신전속적인 특성을 가진다.
(다) 형사소송법은 친고죄의 고소 및 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정하였으므로, 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 친고죄의 고소 또는 고소취소와 동일하게 취급할 수 없다.
형사소송법은 고소 및 고소취소에 관하여, 고소권자에 관한 규정(제223조 내지 제229조), 친고죄의 고소기간에 관한 규정(제230조), 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정(제232조 제1항, 제2항), 불가분에 관한 규정(제233조) 등 다수의 조문을 두고 있다. 특히 형사소송법 제236조는 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.”라고 하여 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 명시적 근거규정을 두었다. 반면 반의사불벌죄에 관하여는 형사소송법 제232조 제3항에서 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 하나만을 두었을 뿐 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 대리에 관한 근거규정을 두지 않았고, 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 형사소송법 제236조를 준용하는 근거규정도 두지 않았다.
친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소추조건이 된다는 점에서는 비슷하지만 소추조건으로 하는 이유·방법·효과는 같다고 할 수 없다. 피고인 또는 피의자의 처벌 여부에 관한 피해자의 의사표시가 없는 경우 친고죄는 불처벌을, 반의사불벌죄는 처벌을 원칙으로 하도록 형사소송법이 달리 취급하는 것도 그 때문이라고 할 수 있다.
형사소송법이 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 외에 다른 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 이러한 반의사불벌죄의 특성을 고려하여 고소 및 고소취소에 관한 규정에서 규율하는 법원칙을 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 적용하지 않겠다는 입법적 결단으로 이해하여야 한다.
피해자가 아닌 제3자에 의한 고소 및 고소취소 또는 처벌불원의사를 허용할 것인지 여부는 친고죄와 반의사불벌죄의 성질상 차이 외에 입법정책의 문제이기도 하다. 이는 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사결정 자체는 피해자 본인이 해야 한다는 입법자의 결단이 드러난 것으로, 피해자 본인의 진실한 의사가 확인되지 않는 상황에서는 함부로 피해자의 처벌불원의사가 있는 것으로 추단해서는 아니 됨을 의미한다.
(라) 민법상 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 볼 수도 없다.
피해자를 사건본인으로 하는 성년후견개시심판과 피고인 또는 피의자를 당사자로 하는 형사소송절차는 완전히 별개의 절차로, 가정법원에 의한 성년후견인 선임은 형사소송절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재판이 추구하는 가치를 충실히 구현할 수 있는 관점에서 이루어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 반의사불벌죄에 대한 처벌불원의사에까지 성년후견인에게 대리를 허용하는 것은 피해자 보호를 비롯한 형사사법이 추구하는 보호적 기능의 구현과 무관할 뿐만 아니라 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다.
반의사불벌죄가 아닌 범죄에서 피해자와의 합의 내지 피해자의 처벌불원의사는 유리한 양형참작사유에 해당할 여지가 있으므로, 피고인이나 피의자는 피해자와 합의를 하려는 적극적인 유인이 있고, 이러한 합의는 성년후견인을 통해서도 당연히 가능하다. 그러나 반의사불벌죄에서 피해자의 진실한 처벌불원의사가 확인되지 않음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것은 피해자가 아닌 피고인 또는 피의자의 이익·관점에 지나치게 경도된 것이다.
반의사불벌죄에서 처벌불원의사로 국가의 형사사법기능이 중단되는 것은 그것이 ‘피해자’의 의사라는 점에서 정당성을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사무능력인 상황에서 성년후견인이 처벌불원의사를 대신 결정할 수 있도록 하는 것이 피해자 복리·보호에 부합한다고 추단할 수는 없다.
(마) 반의사불벌죄는 피해자에 대한 피해회복 등 당사자 사이에 사적인 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다. 그러나 피해자의 처벌불원의사의 존부에 지나치게 무게중심을 두는 형사사법절차는 현실적으로 피해자에 대한 2차 가해와 같은 사회적 갈등이나 추가적인 법적 분쟁을 일으키는 주요한 원인이 될 수도 있다. 처벌불원의사를 표시하지 않는 행위가 피고인 또는 피의자에 대한 가혹함으로 치부되어, 결과적으로 피해자가 원치 않는 의사표시를 강요당하는 상황에 처할 수 있기 때문이다.
2023. 7. 1. 시행된 대법원 양형기준은 ‘처벌불원’ 또는 ‘합의’의 지위를 범죄별로 차등하여 규정하고, 정의 규정을 새롭게 정비함으로써 처벌불원과 합의의 양형인자로서의 기능을 체계적으로 세분화하였다. 새로 시행된 형사공탁제도는 인적사항이 특정되지 않은 상황에서도 피해자에 대한 공탁을 가능하게 함으로써 피해자의 보호라는 형사사법의 목적을 훼손하지 않으면서 피해회복과 유리한 양형인자를 확보할 수 있게 하였다. 이러한 제도적 변화까지 고려하면, 양형기준을 포함한 현행 형사사법 체계 아래에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 소극적인 소추조건이 아니라 양형인자로서 고려하면 충분하다.
[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견] (가) 형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 의사능력이 결여된 경우 처벌불원 의사표시에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 법률 흠결상태이다. 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리·보호를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원·보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 하는 것이 필요하므로 피고인에게 유리한 방향으로 형사소송법의 관련 규정들을 유추적용할 필요성이 매우 크다. 그것이 본인의 의사와 잔존능력을 존중하여 가능한 최대한도에서 정상적인 사회의 구성원으로 활동할 수 있도록 새롭게 도입된 성년후견제도의 취지를 반영하는 해석이다.
따라서 반의사불벌죄에서 의사능력이 없는 피해자에게 성년후견이 개시되어 있는 경우 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.
(나) 형사소송법이 피해자의 의사무능력에 관하여 그 대리에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것은 보충이 필요한 법률의 흠결에 해당한다. 성년후견인에 의한 처벌불원 의사표시의 허용은 피고인에게 불리하지 않으므로 유추해석을 허용하더라도 죄형법정주의에 반하지 않는다. 다수의견은 형사소송법상의 법률의 흠결을 입법정책 내지 입법재량으로만 이해하고 새로운 제도의 도입으로 인한 유추해석의 필요성과 허용성을 지나치게 협소하게 파악하였다. 그러한 해석론은 피해자의 생활반경을 극히 제한적인 영역으로만 한정하면서 성년후견제도의 이용가능성을 원천적으로 봉쇄하여 피해자의 복리와 보호를 후퇴시키고 소극적 소송조건을 부당하게 축소해석함으로써 결과적으로 처벌 범위를 확대하는 것이 되어 타당하지 않다.
(다) 성년후견인에 의한 피후견인의 자기결정권에의 지원·보완은 관련 민법 규정들과 성년후견제도에 의하여 허용된다.
교통사고처리특례법위반 의사결정능력이 제한되거나 상실된 사람의 자기결정권 행사를 지원·보완하는 것은 ‘장애인의 권리에 관한 협약(Convention on the Rights of Persons with Disabilities)’을 비롯하여 국민의 헌법상의 권리인 인간으로서의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리를 보장받기 위한 제도적 장치이다. 형사재판의 피해자라는 이유로 보호에서 제외될 수 없다. 특히 예상하지 못한 사고로 인지능력을 상실한 피해자는 가해자에 대한 민사소송과 가해자를 피고인으로 하는 형사소송 등 여러 법률적 분쟁에 휘말리게 된다. 그런데 위 민사소송과 형사소송은 피해를 입게 된 원인인 역사적 사실이 서로 동일한 점, 따라서 인지능력을 상실한 피해자를 대신하여 각 소송을 수행하는 성년후견인으로서는 민사와 형사를 분리하여 각 소송별로 독자적인 해결책을 모색하기보다는 이들을 통틀어 일체로 파악하여 총체적·전체적 관점에서 피해자의 최선의 이익을 추구하는 방향으로 해결책을 모색할 가능성이 높다는 점에서, 각 소송은 상호 밀접하게 관련되어 있다. 따라서 민사소송에서든 형사소송에서든 성년후견인의 행위는 피해자의 최선의 이익이라는 동일한 지향점 위에 상호 유기적으로 연결되어 있다고 볼 수 있고 양자를 분리하여 파악하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 손해배상금을 수령하는 행위와 처벌불원서를 제출하는 행위는 밀접하게 결합되어 전체적으로 피해자를 법률분쟁으로부터 해방시키는 절차를 구성하는 것이다. 이때 가정법원은 후견감독기관으로서 각 행위를 위한 허가재판에서 피해자의 의사능력결여 정도와 피해자복리 적합성을 심리하여 재판한다. 가정법원의 성년후견심판과 형사재판은 전혀 관계가 없다는 견해는 동의하기 어렵다.
개인의 신상에 관한 의사결정이 본인의 진실된 의사로 이루어져야 한다는 점은 반대의견의 전제이기도 하다. 그러나 인간은 예상하지 못한 사유로 의사능력을 상실할 수 있고 그때에도 여전히 결정하여야 할 대상이 존재한다. 성년후견인에 의한 의사결정권의 지원·보완은 제3자에 의한 의사결정의 대행·대체가 아니라 본인의사에 관한 진지하고 철저한 탐구·확인을 통하여 가정법원이 선임한 공적 지위의 성년후견인으로 하여금 본인의사가 실질적으로 실현된 것과 동일한 법률적 효과를 지향하고 그 과정에서도 법원의 후견감독기능을 개입시켜 본인의 자기결정권 행사를 담보하려는 것이다. 다수의견이 우려하는 피해자 복리와의 충돌, 피해자 의사의 무력화 등의 위험은 가정법원의 허가재판에서 걸러지게 될 것이다.
(라) 다수의견은 의사무능력자인 피해자의 성년후견인이 한 처벌불원의사 내지 형사합의는 양형참작사정으로 고려하는 것으로 충분하다고 한다. 성년후견인이 피해자를 대리하여 손해배상금을 수령하는 행위를 피해변제로 참작할 수 있다는 점에 대하여는 반대의견도 이견이 없다. 피해변제의 측면에서 형사공탁제도의 취지와 도입배경에 관한 다수의견의 이해 역시 이를 다투지 않는다.
그러나교통사고처리특례법위반 피해자의 처벌불원의사는 ‘피해자 본인의 진정한 의사’에 기하여 ‘상대방을 용서’하는 것이다. 다수의견이 가해자를 용서하고 그의 처벌을 원하지 않는다는 의사의 결정은 의사능력을 갖춘 피해자 본인에 의하여만 할 수 있다고 하면서도 처벌불원서를 양형참작사정으로서 적법유효한 처벌불원의사로 취급하는 것은 수긍하기 어렵다. 이러한 시각은 소극적 소송조건으로서의 처벌불원의사와 양형요소로서 기능할 수 있는 처벌불원의사의 의미를 이원적으로 파악하는 것인데 그와 같은 이원적 취급의 근거를 알기 어렵다. ‘처벌불원의사’의 의미를 형사소송절차 전반에 걸쳐 동일하게 새겨야 하는 것이 타당함은 다언을 요하지 않을 것이다. ‘처벌불원의사’의 소송절차상의 지위나 기능을 그 절차적 특성이나 심리의 단계에 따라 다르게 파악하는 것은 ‘처벌불원의사’의 개념을 정의한 이후에 비로소 논의될 성질의 문제이다. 다수의견은 ‘처벌불원의사’의 의미를 심리절차에 따라 다르게 파악하고 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 이 점에서 피해자 본인의 진실한 의사에 따른 처벌불원서가 항소심에서 제출되는 경우 양형참작사정으로 인정되는 것과는 다르다고 할 것이다.
[2]교통사고처리특례법위반 피고인이 자전거도로에서 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 보행자인 피해자 갑을 들이받아 중상해를 입게 하였다는 교통사고처리 특례법 위반(치상)의 공소사실로 기소되었고, 위 사고로 의식불명이 된 갑에 대하여 성년후견이 개시되어 성년후견인으로 갑의 법률상 배우자 을이 선임되었는데, 을이 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결선고 전에 갑을 대리하여 처벌불원의사를 표시한 사안에서, 위 특례법 제3조 제2항에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하여 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하므로, 갑의 성년후견인인 을이 갑을 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다는 이유로, 같은 취지에서 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2021. 8. 11. 선고 2020노7245 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
교통사고처리특례법위반 이 유
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 개요와 쟁점
가. 공소사실의 요지
교통사고처리특례법위반 피고인은 2018. 11. 19. 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리하여 진행한 과실로 전방에서 보행하고 있던 피해자 공소외 1(남, 69세)을 보지 못하고 자전거 앞바퀴 부분으로 피해자를 들이받아 넘어지게 하였다. 결국 피고인은 업무상 과실로 피해자에게 열린 두개 내 상처가 없는 미만성 뇌손상 등의 중상해를 입게 하였다.
나. 성년후견인의 처벌불원 의사표시
1) 피해자는 위 사고로 의식불명이 되었고 치료를 받던 중인 2019. 6. 14.경 담당의사로부터 의사표현이 불가능한 식물인간 상태라는 취지의 진단을 받았다. 피해자는 제1심 변론종결일 무렵인 2020. 9. 21.경까지도 의식을 회복하지 못하였다.
2) 피해자에 대하여 2019. 6. 20. 수원가정법원 2019느단50598 심판으로 성년후견이 개시되면서 성년후견인으로 피해자의 법률상 배우자인 공소외 2가 선임되었다. 위 법원은 성년후견인의 법정대리권의 범위에 ‘소송행위’를 포함시키고 그 대리권 행사에 법원의 허가를 받도록 정하였다.
3) 공소외 2는 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결선고 전인 2020. 11. 10. 제1심법원에 “피해자는 4,000만 원을 지급받고 피고인의 형사처벌을 원하지 않는다.”라는 내용의 서면을 제출하였다.
다. 원심의 판단
교통사고처리특례법위반 원심은 형사소송절차에서는 명문의 규정이 없으면 소송행위의 법정대리가 허용되지 않는다는 이유로 피해자가 의사능력이 없더라도 피해자의 성년후견인이 반의사불벌죄에 관해서 피해자를 대리하거나 독립하여, 처벌불원의사를 표시하거나 처벌희망 의사표시를 철회하는 것은 허용되지 않는다면서 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
라. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 피해자의 성년후견인이 피해자를 대리하여 반의사불벌죄에 관하여 처벌불원의사나 처벌희망 의사표시의 철회를 결정할 수 있는지 여부이다.
2. 대법원의 판단
가.교통사고처리특례법위반 「교통사고처리 특례법」은 제3조 제1항에서 차의 운전자가 교통사고로 인하여 형법 제268조의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하면서, 같은 조 제2항에서 “차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.”라고 정하여 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정하고 있다.
반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문의 규정이 없는 한 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻었더라도 마찬가지이다.
나. 구체적인 이유는 아래와 같다.
1) 법의 문언적·합리적 해석
「교통사고처리 특례법」과 형사소송법의 문언상 처벌을 원하지 아니하는 의사결정 자체는 피해자가 하여야 하고 대리될 수 없다.
가) 형사소송절차 규정을 해석·적용할 때에는 절차적 안정성과 명확성이 무엇보다 중요하므로 문언의 객관적인 의미에 충실한 해석이 필수적이다. 특히 반의사불벌죄에서 처벌불원의사와 같이 소송조건과 관련된 규정은 국가소추권·형벌권 발동의 기본 전제가 되므로, 형사소송절차의 명확성과 안정성, 예측가능성을 확보하기 위해서 법문에 충실한 해석의 필요성이 무엇보다 크다.
「교통사고처리 특례법」 제3조 제2항에 따르면, 차의 운전자가 교통사고로 인하여 범한 형법 제268조의 업무상과실치상죄는 ‘피해자의 명시적인 의사’에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 규정하므로, 문언상 그 처벌 여부가 ‘피해자’의 ‘명시적’인 의사에 달려 있음이 명백하다. 따라서 제3자가 피해자를 대신하여 처벌불원의사를 형성하거나 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법의 문언에 반한다.
나) 교통사고처리특례법위반 형벌법규를 해석할 때 피고인에게 유리한 경우에는 유추해석이나 확장해석이 가능할 수 있지만, 이 경우에도 문언의 범위를 넘어서는 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에만 가능하고, 그렇지 않다면 나름의 근거와 합리성을 가진 입법자의 재량을 존중하여야 한다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4049 판결 등 참조).
어떤 범죄를 친고죄 또는 반의사불벌죄로 정할 것인지는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정되고(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2018헌바113 전원재판부 결정 등 참조), 처벌불원의사에 관하여 의사능력만을 요구할 것인지 여부(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조) 또는 불가분의 원칙에 따라 피해자 의사의 효력에 제한을 가할 것인지 여부(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조) 등 반의사불벌죄의 요건과 효과를 어떻게 정할 것인지는 입법정책의 문제에 해당한다. 처벌불원의사의 형성 및 표시에 관하여 법정대리인에 의한 대리를 허용할 것인지 여부도 마찬가지다. 특히 형사소송절차의 소송능력은 의사능력만 있으면 원칙적으로 인정되는바(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조), 이와 같은 형사소송절차의 독자적인 원리는 자기책임의 원칙 또는 실체적 진실 발견의 원칙에 기인한 것이므로, 형사소송절차에서 소송행위는 근본적으로 ‘대리’와 친하지 않다.
「교통사고처리 특례법」은 물론 형법·형사소송법에도 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원의사에 관하여 대리가 가능하다거나 법정대리인의 대리권에 피해자의 처벌불원 의사표시가 포함된다는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 원칙적으로 대리가 허용되지 않는다고 보아야 한다.
2) 반의사불벌죄에서 피해자 의사의 우선성
형사사법의 목적과 보호적 기능, 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의에 대한 예외로서 반의사불벌죄의 지위 등을 감안하면, 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 원하지 않거나 처벌희망의 의사표시를 철회하는 의사결정 그 자체는 특별한 규정이 없는 한 피해자 본인이 하여야 한다.
가) 범죄행위를 하여 처벌을 받아야 할 자에 대해서는 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 있음을 전제로 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 형사사법의 보호적 기능을 담보하기 위하여 현행법은 국가소추주의 내지 국가형벌독점주의를 원칙으로 정하고 있다.
그런데 반의사불벌죄는 특정 유형의 범죄에 관하여 피해자의 의사를 최대한 존중하는 취지에서 특별히 피해자의 명시적인 의사를 소극적 소추조건으로 규정한 것인바, 이는 우리 법질서가 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 예외적으로 인정한 부분이다. 그럼에도 법이 예정한 범위나 정도를 벗어나 사인의 형사사법절차에 대한 개입을 확대하게 되면, 궁극적으로 형사사법의 보호적 기능이 약화되고 결과적으로 국가형벌권이 불공평하게 행사되는 결과가 초래될 수 있다. 그러므로 반의사불벌죄를 해석할 때에는 피해자의 일방적인 의사에 의해 국가의 공적인 형벌기능이 좌우되는 것을 방지할 수 있도록 국가소추권·형벌권의 공평한 행사, 법익보호와 책임원칙이라는 형사사법의 대원칙까지 고려하여야 한다.
나) 반의사불벌죄는 피해자의 일방적 의사표시만으로 이미 개시된 국가의 형사사법절차가 일방적으로 중단·소멸되는 강력한 법률효과가 발생한다는 점에서도 처벌불원의사는 피해자의 진실한 의사에 기한 것이어야 한다.
교통사고처리특례법위반 따라서 피고인 또는 피의자의 처벌을 원하지 않거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 경우, 그러한 피해자의 의사는 흠이 없는 진실한 것이어야 하고, 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 법원이 피해자의 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 피해자에게 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌을 원하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 원하는 의사표시의 철회가 가지는 의미·내용·효과 등을 이해하고 알아차릴 수 있는 능력이 있는지 여부 및 그러한 의사표시가 진실한 것인지를 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 하는 것도 그 때문이다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조). 반의사불벌죄에 대한 처벌불원의사는 친고죄의 고소와 달리 공범자 간 불가분의 원칙이 적용되지 않으므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조), 피고인 또는 피의자 각자의 처벌 여부에 대한 피해자의 진실한 의사 확인이 더욱 중요한 의미를 가진다.
다) 처벌불원에 관한 법정대리인의 의사표시를 피해자 본인의 의사와 같다고 볼 수는 없다. 법정대리인의 의사표시는 그 자체로 피해자의 의사가 아닐 뿐만 아니라 피해자의 진실한 의사에 부합한다는 점에 관한 담보가 전혀 없기 때문이다. 결국 피해자의 처벌불원의사는 입법적 근거 없이 타인의 의사표시에 의하여 대체될 수 있는 성질의 것이 아니므로, 일신전속적인 특성을 가진다. 대법원이 미성년자인 피해자의 법정대리인을 통하여 처벌불원 의사표시가 이루어진 경우에도 법정대리인이 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지 여부를 심리하여야 한다고 판시한 것 역시 같은 맥락에서 이해할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11859 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 등 참조).
3) 친고죄와 반의사불벌죄의 준별
형사소송법은 친고죄의 고소 및 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원의사를 달리 규정하였으므로, 반의사불벌죄의 처벌불원의사는 친고죄의 고소 또는 고소취소와 동일하게 취급할 수 없다.
가) 형사소송법은 고소 및 고소취소에 관하여, 고소권자에 관한 규정(제223조 내지 제229조), 친고죄의 고소기간에 관한 규정(제230조), 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정(제232조 제1항, 제2항), 불가분에 관한 규정(제233조) 등 다수의 조문을 두고 있다. 특히 형사소송법 제236조는 “고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다.”라고 하여 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 명시적 근거규정을 두었다.
반면 반의사불벌죄에 관하여는 형사소송법 제232조 제3항에서 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 하나만을 두었을 뿐 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 대리에 관한 근거규정을 두지 않았고, 대리에 의한 고소 및 고소취소에 관한 형사소송법 제236조를 준용하는 근거규정도 두지 않았다.
나) 친고죄와 반의사불벌죄는 피해자의 의사가 소추조건이 된다는 점에서는 비슷하지만 소추조건으로 하는 이유·방법·효과는 같다고 할 수 없다. 반의사불벌죄는 비교적 경미하고 주로 피해자 개인의 법익을 침해하는 범죄에 관하여 피해자의 의사·감정을 무시하면서까지 처벌할 필요가 없는 것 중 법익침해의 정도가 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않은데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려운 상황에 대비한 것이므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조), 피해자에 대한 형사사법적인 보호를 확대하기 위한 것이다. 피고인 또는 피의자의 처벌 여부에 관한 피해자의 의사표시가 없는 경우 친고죄는 불처벌을, 반의사불벌죄는 처벌을 원칙으로 하도록 형사소송법이 달리 취급하는 것도 그 때문이라고 할 수 있다.
형사소송법이 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 관하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정을 준용하는 규정 외에 다른 근거규정이나 준용규정을 두지 않은 것은 이러한 반의사불벌죄의 특성을 고려하여 고소 및 고소취소에 관한 규정에서 규율하는 법원칙을 반의사불벌죄의 처벌불원의사에 대하여는 적용하지 않겠다는 입법적 결단으로 이해하여야 한다.
다) 대법원은 형사소송법이 반의사불벌죄에 대하여 고소취소의 시한과 재고소의 금지에 관한 규정(제232조 제1항, 제2항)을 준용하는 규정(제232조 제3항)을 두면서도 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정(제233조)을 준용하는 규정을 두지 않은 것은 처벌불원의사에 대하여 친고죄와 달리 공범자 간에 불가분의 원칙을 적용하지 않고자 함에 있다고 볼 것이지 입법의 불비로 볼 것은 아니라고 판시한 바 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조). 이는 대법원도 형사소송법의 체계·내용에서 알 수 있는 친고죄와 반의사불벌죄의 준별이 단순한 입법적 흠결이 아니라 입법자의 결단임을 명시적으로 인정한 것이라고 볼 수 있다.
라) 피해자가 아닌 제3자에 의한 고소 및 고소취소 또는 처벌불원의사를 허용할 것인지 여부는 친고죄와 반의사불벌죄의 성질상 차이 외에 입법정책의 문제이기도 하다. 즉, 형사소송법은 고소에 관하여는 피해자 본인(제223조) 외에도, 법정대리인(제225조 제1항), 피해자가 사망한 경우 그 배우자·직계친족·형제자매(제225조 제2항), 사자명예훼손죄의 경우 그 친족·자손(제227조), 지정고소권자(제228조) 등 다수의 제3자에게 고소권을 인정하고, 대리에 의한 고소 및 고소취소(제236조)를 인정하면서도 반의사불벌죄에 관하여는 피해자 외에 처벌불원의사를 표시하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 사람을 별도로 정하지 않았고, 대리에 의한 처벌불원 의사표시를 허용하는 근거규정이나 대리고소에 관한 제236조를 준용하는 규정을 두지 않았다. 이는 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사결정 자체는 피해자 본인이 해야 한다는 입법자의 결단이 드러난 것으로, 피해자 본인의 진실한 의사가 확인되지 않는 상황에서는 함부로 피해자의 처벌불원의사가 있는 것으로 추단해서는 아니 됨을 의미한다.
4) 성년후견인에 의한 처벌불원의사 대리의 한계
민법상 성년후견인이 형사소송절차에서 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 대리할 수 있다고 보는 것은 피해자 본인을 위한 후견적 역할에 부합한다고 볼 수도 없다.
가) 피해자를 사건본인으로 하는 성년후견개시심판과 피고인 또는 피의자를 당사자로 하는 형사소송절차는 완전히 별개의 절차로, 가정법원에 의한 성년후견인 선임은 형사소송절차에 대한 별도의 고려 없이 가사재판이 추구하는 가치를 충실히 구현할 수 있는 관점에서 이루어진다. 피해자 본인의 의사가 무엇보다 중요한 형사소송절차에서 반의사불벌죄에 대한 처벌불원의사에까지 성년후견인에게 대리를 허용하는 것은 피해자 보호를 비롯한 형사사법이 추구하는 보호적 기능의 구현과 무관할 뿐만 아니라 오히려 이에 역행한다고 볼 여지도 있다.
나) 반의사불벌죄가 아닌 범죄에서 피해자와의 합의 내지 피해자의 처벌불원의사는 유리한 양형참작사유에 해당할 여지가 있으므로, 피고인이나 피의자는 피해자와 합의를 하려는 적극적인 유인이 있고, 이러한 합의는 성년후견인을 통해서도 당연히 가능하다. 그러나 반의사불벌죄에서 피해자의 진실한 처벌불원의사가 확인되지 않음에도 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하는 것은 피해자가 아닌 피고인 또는 피의자의 이익·관점에 지나치게 경도된 것이다. 반의사불벌죄가 아닌 범죄에서는 성년후견인을 통해 합의가 이루어지더라도 단지 유리한 양형참작사유를 마련하는 것에 그치지만 반의사불벌죄에서는 소추조건 자체를 흠결시킴으로써 국가형벌기능을 아예 중단·소멸시키기 때문이다. 반면에 성년후견인에 의한 처벌불원의사의 대리를 허용하지 않더라도 현행 양형기준 제도하에서 피해자 복리나 보호의 관점에 특별한 문제가 생긴다거나 이에 부정적인 영향을 미친다고 보이지도 않는다.
다) 반의사불벌죄에서 처벌불원의사로 국가의 형사사법기능이 중단되는 것은 그것이 ‘피해자’의 의사라는 점에서 정당성을 찾을 수 있으므로, 피해자가 의사무능력인 상황에서 성년후견인이 처벌불원의사를 대신 결정할 수 있도록 하는 것이 피해자 복리·보호에 부합한다고 추단할 수는 없다. 범죄로 인하여 원치 않은 피해를 입은 피해자의 진실한 의사는 민사소송절차를 통한 손해배상이나 금전적·경제적 보상과 함께 형사소송절차를 통한 정당한 형사처벌을 기대하는 것이라고 볼 수 있기 때문이다. 일반 범죄가 아닌 반의사불벌죄의 경우에는 그 법적 성질 및 형사소송법의 규정에 비추어 더욱 그러할 것인데, 성년후견인을 통한 신속한 피해보상과 분쟁해결이 형사처벌에 관한 피해자의 진실한 의사와 관계없이 이루어진다면, 이는 피해자의 진정한 복리나 보호를 위한 것이라고 보기 어렵다.
특히 처벌불원의사에는 형사소송법 제232조 제2항에 따른 고소취소 및 재고소금지에 관한 규정이 준용되므로, 피해자가 의사무능력 상태여서 진실한 의사를 확인할 수 없는 상황에서 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 표시하였다가 이후 피해자가 의사능력을 회복하여 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 다시 희망하더라도 성년후견인이 한 처벌불원 의사표시를 취소할 수 없다. 이러한 상황은 피해자를 위한 성년후견인의 대리행위의 범위가 형사소송절차에까지 확대될 경우에는 피해자 의사가 무엇보다 중요한 반의사불벌죄에서 오히려 피해자의 의사를 무력하게 할 뿐만 아니라 피해자 보호를 위한 후견적 기능에 역행하는 부당한 결과가 초래될 수 있음을 의미한다.
라) 형사사법은 국가형벌권의 발생요건인 범죄와 그 법적 효과인 형벌을 규율하고, 국가형벌권의 구체적 실현을 위하여 필요한 절차를 정함으로써 국가의 공정한 형벌권 행사를 통해 법익보호와 질서유지라는 공적인 목적을 추구한다. 피성년후견인의 복리·보호라는 개인적 차원의 목적을 위하여 행위능력의 보완 또는 법률관계의 조정적 기능을 수행하는 성년후견제도의 취지를 가사절차가 아닌 형사사법절차에서 어느 정도 반영할 것인지는 형사사법절차가 가지는 고유한 가치와 법리에 근거한 입법정책의 문제이다. 이와 달리 보는 것은 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행을 목적으로 하는 민사소송의 이념 및 이를 구현하는 가사재판의 가치와 법리를 형사재판의 영역에까지 무비판적으로 확대·수용하자는 것과 다름없다.
5) 소극적 소송조건이 아닌 양형인자로서의 ‘합의’
반의사불벌죄는 피해자에 대한 피해회복 등 당사자 사이에 사적인 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다. 그러나 피해자의 처벌불원의사의 존부에 지나치게 무게중심을 두는 형사사법절차는 현실적으로 피해자에 대한 2차 가해와 같은 사회적 갈등이나 추가적인 법적 분쟁을 일으키는 주요한 원인이 될 수도 있다. 처벌불원의사를 표시하지 않는 행위가 피고인 또는 피의자에 대한 가혹함으로 치부되어, 결과적으로 피해자가 원치 않는 의사표시를 강요당하는 상황에 처할 수 있기 때문이다.
2023. 7. 1. 시행된 대법원 양형기준은 ‘처벌불원’ 또는 ‘합의’의 지위를 범죄별로 차등하여 규정하고, 정의 규정을 새롭게 정비함으로써 처벌불원과 합의의 양형인자로서의 기능을 체계적으로 세분화하였다. 새로 시행된 형사공탁제도는 인적사항이 특정되지 않은 상황에서도 피해자에 대한 공탁을 가능하게 함으로써 피해자의 보호라는 형사사법의 목적을 훼손하지 않으면서 피해회복과 유리한 양형인자를 확보할 수 있게 하였다. 이러한 제도적 변화까지 고려하면, 양형기준을 포함한 현행 형사사법 체계 아래에서 성년후견인이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자와 합의를 한 경우에는 이를 소극적인 소추조건이 아니라 양형인자로서 고려하면 충분하다.
3. 이 사건에 관한 판단
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 반의사불벌죄에서 피해자가 의사능력이 없는 경우 피해자의 성년후견인이 피해자를 대리하여 처벌불원 의사표시를 하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 것은 허용되지 않는다고 본 원심의 판단에 반의사불벌죄에서 처벌불원의사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노정희, 대법관 천대엽의 보충의견, 그리고 반대의견에 대한 대법관 민유숙의 보충의견이 있다.
5. 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 반대의견
가. 반대의견의 요지
형사소송법은 반의사불벌죄에서 피해자의 의사능력이 결여된 경우 처벌불원 의사표시에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 법률 흠결상태이다. 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리·보호를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원·보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 하는 것이 필요하므로 피고인에게 유리한 방향으로 형사소송법의 관련 규정들을 유추적용할 필요성이 매우 크다. 그것이 본인의 의사와 잔존능력을 존중하여 가능한 최대한도에서 정상적인 사회의 구성원으로 활동할 수 있도록 새롭게 도입된 성년후견제도의 취지를 반영하는 해석이다.
따라서 반의사불벌죄에서 의사능력이 없는 피해자에게 성년후견이 개시되어 있는 경우 성년후견인이 가정법원의 허가를 받아 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.
나. 반의사불벌죄에 관한 입법 체계와 법률의 흠결
반의사불벌죄의 유형과 기능은 개별 범죄마다 다르고 일관된 입법 취지나 기준을 찾기 어려워 통일적인 해석도 쉽지 않다. 따라서 현행 법률에서 반의사불벌죄 및 처벌불원의사의 본질 내지 보편적인 특징을 도출하여 이 사건 쟁점의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다.
1) 1953. 9. 18. 형법 제정 당시 도입된 반의사불벌죄는 우리나라에만 존재하는 제도이다. 제정 형법이 반의사불벌죄를 둔 것은 전통적 미풍양속을 고려함과 동시에 형벌법규의 형식적·기계적 적용에 따른 폐단을 최소화하면서 당사자 사이의 사적·자율적 분쟁해결을 최대한 존중하려는 취지인 것으로 평가된다.
2) 어떤 범죄를 반의사불벌죄로 정할 것인지는 입법부에 광범위한 형성의 자유가 인정되는 영역이기는 하다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2018헌바113 전원재판부 결정 등 참조).
대법원은 반의사불벌죄를 비교적 경미하고 주로 피해자 개인의 법익을 침해하는 범죄로서 구태여 피해자의 의사나 감정을 무시하면서까지 처벌할 필요가 없는 유형의 범죄 중 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않은데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것이라고 하였다. 피해자에 대한 배상이나 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지도 포함되어 있다고 보았다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 등 참조).
3) 그러나 실제 형법 및 특별법에서 인정되는 반의사불벌죄의 유형은 실로 다양하다. 폭행·협박죄와 그 가중유형 중 일부(형법 제260조 제1항 및 제2항, 제283조 제1항 및 제2항, 제107조, 제108조 등), 명예훼손죄 중 일부(형법 제307조, 제309조, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제70조 제1항 및 제2항 등), 과실치상죄(형법 제266조 제1항), 교통사고로 인한 업무상과실치상죄 등(「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항), 수표 부도 또는 과실 부정수표 발행으로 인한 각 「부정수표 단속법」위반죄(「부정수표 단속법」 제2조 제2항, 제3항) 등이 있다.
비교적 경미한 범죄에 한하여 반의사불벌죄가 인정되는 것도 아니다. 이 사건과 같이 차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄의 법정형은 5년 이하의 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금이다(「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항). 디자인보호법(제220조 제1항), 실용신안법(제45조 제1항)의 각 권리침해죄의 경우 그 법정형이 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금이다. 아래에서 볼 청소년에 대한 강간죄의 법정형은 일정기간 동안 3년 이상의 유기징역이었다.
4) 특히 아동·청소년에 대한 성폭력행위를 규율하는 법률의 경우 시대적 변화나 사회적·정치적 요구에 따라 피고인 또는 피의자의 처벌에 관한 피해자 의사의 법률적 지위가 변화되어 왔다.
교통사고처리특례법위반
구 「청소년의 성보호에 관한 법률」(2007. 8. 3. 법률 제8634호로 개정되기 전의 것)의 청소년 등에 대한 강간, 강제추행 등 범죄(제10조)는 친고죄로 규정되어 있었다가 비판이 높아짐에 따라 2007. 8. 3. 개정으로 반의사불벌죄로 변경되었고(제7조, 제16조), 이후 후속 개정을 통하여 전면적 비친고죄로 변경되기에 이르렀다. 친고죄를 비친고죄로 변경하는 과도기 속에서 반의사불벌죄가 변화의 충격을 완화하기 위한 타협적 입법형태로서 이용된 것으로 볼 수 있다.
5) 「교통사고처리 특례법」은 입법 목적으로 ‘피해의 신속한 회복’을 내세우며 자동차운전자의 업무상과실치상죄를 반의사불벌죄로 규정하나, 제정 당시의 입법자료에 의하면 교통사고를 일으킨 운전자의 형사책임을 면제시켜 주면서 교통사고를 신속하게 처리할 필요성이 부각되었던 점을 알 수 있다.
6) 반의사불벌죄의 입법 목적, 피해자 의사를 조건으로 하는 이유나 방법, 형법 등의 규율현황 등에 비추어 반의사불벌죄는 친고죄와 함께 국가형벌독점주의의 예외에 해당한다. 국가형벌권의 공적 성질을 고려할 때 친고죄와 반의사불벌죄는 본질적으로 유사성을 갖고 그 법적 효과면에서 통일적으로 처리할 필요성이 높다. 그럼에도 형사소송법이 고소 및 고소취소에 대하여 대리를 허용하는 규정을 두면서도 처벌불원의사에 대하여는 이에 관한 규정을 두지 않은 것은 해석에 의한 보충이 필요한 입법의 불비이자 법률의 흠결에 해당한다.
다. 피해자의 복리·보호를 위한 형사절차규정의 유추해석 필요성
교통사고처리특례법위반 피해자가 의사무능력인 경우에도 피해자의 자기결정권을 구현하고 피해자의 복리를 위하여 제3자가 피해자의 의사를 지원·보완하는 방법을 통해 처벌불원 의사표시를 하는 것이 필요하다. 형사소송법이 명시적으로 규정하고 있지 않으나 이를 금지하는 규정 또한 존재하지 않는다. 피고인 또는 피의자가 의사무능력일 경우 일정한 범위에서 법정대리인에 의한 소송행위 대리를 규정한 형사소송법 제26조와 새로 도입된 성년후견제도의 유추적용·활용을 통해 피해자가 의사무능력자인 경우 성년후견인에 의한 처벌불원 의사표시를 인정할 수 있다.
1) 처벌불원의사와 형사소송절차에서 의사능력
반의사불벌죄에서 피해자가 제1심 판결선고 전까지 처벌불원 의사표시를 하면, 법원은 공소기각 판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제232조, 제327조). 따라서 반의사불벌죄에서는 제1심판결 시까지 피고인에 대한 처벌이 피해자의 처벌불원의사 표명에 달려 있고 이는 직권으로 판단하여야 할 사항이다.
피해자의 처벌불원 의사표시는 형사소송절차에서 소극적 소송조건으로서 법원에 대한 피해자의 소송행위에 해당하므로 피해자에게 소송능력이 있어야 하고, 형사소송법상 소송능력은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 자기의 소송상 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조).
그리고 의사능력은 구체적인 행위와 관련하여 판단되어야 하므로 피해자가 유효한 처벌불원의 의사를 표시하려면 그 표시 당시 피해자가 처벌불원서 제출의 법률상 의미와 그 효과, 즉 피고인 또는 피의자가 처벌을 면하게 되며 향후 피해자가 처벌을 원하더라도 이를 번복할 수 없다는 점을 모두 이해하여야 한다.
2) 피해자의 의사능력결여에 관한 법률의 흠결
가) 형사소송법은 반의사불벌죄의 피해자에게 의사능력이 결여된 경우 그 처리에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이런 경우 의사능력을 갖추지 못한 사람은 적법한 처벌불원 의사표시를 할 방법이 없는지, 아니면 형사소송법상 다른 규정들을 유추하여 이를 긍정할 수 있는지 가려야 한다.
법률에 특정한 규정이 존재하는 경우의 해석원칙에 관하여는 대법원이 이미 여러 차례의 판시를 통해 확인한 바 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).
반면 법률이 어떤 사안을 규율하기 위하여 필요한 규정을 두지 않아 그 법률을 문언의 의미상 가능한 한도까지 해석하여도 당해 사안에 대한 해결책을 발견할 수 없는 이른바 ‘법률의 흠결’이 있는 경우에 해석을 통하여 그러한 흠결을 보충하는 것은 다른 차원의 문제이다.
법적 규율이 없는 절차법상 많은 영역의 쟁점들을 모두 ‘입법재량’으로 보아 방치할 수 없다. 보충이 가능한 ‘법률의 흠결’로 평가될 부분이 있고, 그와 같이 평가되는 영역에서는 관련된 다른 법률규정을 유추적용할 필요성이 인정된다.
특히 형벌법규는 죄형법정주의에 따라 엄격하게 해석할 것이 요구되나(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조) 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조).
오히려 처벌의 필요성 등을 들어 범죄의 성립을 긍정함으로써 피고인에게 불이익하게 해석하는 것은 죄형법정주의에 어긋나는 것이다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 처벌조각사유의 범위를 제한적으로 유추적용하면 행위자의 가벌성 범위가 확대되어 행위자에게 불리해지고 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄의 구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되는바 이 역시 죄형법정주의에 반하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결 등 참조). 형사소송법의 유추적용을 통하여 재심사유를 인정하는 것은 헌법상 재판받을 권리를 보장하는 헌법합치적 해석으로 허용된다(대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정 등 참조)는 법리 역시 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
나) 형사소송법에 의사무능력인 피해자의 처벌불원의사의 대리에 관한 규정이 없는 것은 그 제정 당시 “자기결정권의 지원과 보완을 통해 의사결정능력의 실질적 회복 및 행사”라는 관념 내지 그 필요성을 알지 못하였고 이를 예상할 수도 없었기 때문이다(대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체 결정의 취지 참조). 따라서 그 법률의 흠결은 입법재량 내지 입법결단이 아닌 보충의 대상이 되는 입법공백이고 그러한 입법공백은 입법자에 의해 의도된 것이거나 결단의 산물이 아니다.
3) 피고인에게 유리한 형사소송법 제26조의 유추적용
가) 형사소송법 제26조는 일정한 경우 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다고 정한다. 그러나 그에 대한 반대해석으로 명문의 규정이 없으면 언제나 소송행위의 대리는 허용되지 않는다고 보아야 하는 것은 아니다. 소송행위의 대리가 허용되는지 여부는 소송행위의 의미나 목적, 절차의 형식적 확실성, 소송관계인의 이익, 소송행위의 특성 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 한다.
나) 이와 달리 피해자에 대하여는 의사능력이 없는 경우의 법적 규율은 공백으로 남아 있지만 대법원은 형사소송법 제26조에 대해서 ‘의사능력이 있으면 소송능력이 있다.’라는 형사소송 고유의 법원칙에 근거한 것으로 이러한 원칙이 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보았다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조).
다) 최근 대법원은 친고죄의 경우 형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인의 고소권과 관련하여, 부재자의 보호를 위하여 부재자 재산관리인의 관리대상 재산에 관한 범죄에 대하여 법원이 허가한 경우 부재자 재산관리인에게 고소권을 인정하였다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결 참조).
반의사불벌죄에 관하여도 의사무능력인 피해자의 보호필요성은 형사소송법 제26조라는 ‘법률의 규정’과 ‘법원의 허가심판’을 권한의 근거로 삼을 수 있는 점에서 위 대법원판결과 이 사건은 크게 다르지 않다. 나아가 부재자 재산관리인 제도와 성년후견제도에서의 법원의 후견적 역할이나 각 제도에서 법원의 허가결정이 구체적·실체적 심리 끝에 이루어진다는 점에서도 위와 같이 취급할 수 있다.
라. 성년후견제도의 도입으로 인한 유추적용의 정당성
1) 성년후견제도 도입 이전
성년후견제도가 도입되기까지는 의사능력이 없는 성년 피해자에 대하여 그의 의사능력을 보완·보충할 방법이 없었다.
2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되기 전 민법(이하 ‘구 민법’이라 한다)상 의사능력이 결여된 사람에 대하여 금치산 선고가 가능하였으나 후견인에게 금치산자의 신상에 관한 의사결정을 지원·조력할 권한은 부여되지 않는다고 해석되었고, 설령 그 권한을 긍정하더라도 금치산자의 배우자와 혈족 중 촌수·연령의 정해진 순위에 따라 자동적으로 후견인이 되는 경직성, 감독기관인 친족회의 유명무실함으로 실제 금치산자의 후견인이 적극적으로 처벌불원 의사표시를 하여 법률적 효력이 다투어진 사례를 찾기 어려웠다.
2) 성년후견제도 도입의 의미
교통사고처리특례법위반 의사결정능력이 충분하지 않은 사람도 자기결정권, 즉 본인의
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